İhale Komisyonu tarafından yasaklama kararı verilmiş ancak yasaklama kararı henüz uygulanmamış işleme karşı dava açılabilir mi?

     Karabük Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 30.07.2012 tarihinde açık ihale usulüile yapılan 2012/88977 İKN’li  “Beton Parke, Bordür ve Kum Alımı” ihalesine ilişkin olarak M…z İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 09.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.08.2012 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine, başvuru sahibince 22.08.2012 tarih ve 28990 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş veKurulca alınan 05.09.2012tarihli ve 2012/UM.III-3497 sayılı karar ile“4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

     Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle,  M…z İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.  tarafından açılan davada  Ankara 1. İdare Mahkemesinin 19.03.2014 tarih ve E:2012/1610 ve K:2014/370 sayılı kararı ile “… Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirket adına teklif mektubunun, ihale tarihi itibariyle hakkında Kamu İhale Kanun'undan dolayı açılan ve yargılamasına devam edilen bir kamu davası bulunan ve 30.01.2009 tarih ve 458 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde 10 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsile yetkili kılınan ve şirketin %50 ortağı olan Mehmet Aynacı tarafından verildiği hususunun sabit olduğu ve bu kapsamda şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katıldığından ve öte yandan 6359 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönündeki kuralın yürürlüğüne bir etkisinin bulunmadığı ve söz konusu düzenlemenin yürürlüğünün devam ettiğinden, hakkında açılmış bir kamu davası olmasına rağmen ihaleye katılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen dava konusu Kamu ihale Kurulunun 05.09.2012 tarih ve 2012/UM.III-3497 sayılı kararının bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

     Dava konusu, Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012 tarih ve 2012/UM.III-3497 sayılı kararının davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmı bakımından;

     Davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin gerekçesinin, 6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenlemeden önce 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 11.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacakları"  yer alan ve aynı maddenin son fıkrasında yer alan "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir." düzenleme olduğu, anılan bu düzenlemede yapılan değişiklik sonucunda kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlandığı ve söz konusu 11.maddenin son fıkrasının uygulanabilmesinin ancak bu durumlarda mümkün olduğu ve uyuşmazlık konusu olayda ise ortada bu kapsamda alınan bir yasaklama kararı bulunmadığından, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012 tarih ve 2012/UM.III-3497 sayılı kararının bu kısmı yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır…

    Dava konusu, Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012  tarih ve 2012/UM.III-3497 sayılı kararının davacı şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine ilişkin kısmı bakımından;  … ilgililer tarafından iptal davasının açılabilmesi için idare tarafından idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlemin olması gerektiğinden ; davacı tarafından iptali istenen kurul kararının ‘şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine’ ilişkin kısmının şirket hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemlerinin yapılmasının gerekli olduğu yönünde oluşan kanaat niteliğinde ve davacı hakkında yasaklama işleminin hazırlık işlemi niteliğinde, kesin ve icrai işlemi ortaya çıkarmak üzere idarece yapılan ön ve yardımcı çalışma niteliğinde ve tek başına davacı şirket üzerinde herhangi bir hukuksal etki yaratmayan bir irade açıklaması olduğundan, söz konusu kararın bu kısmının idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmaması nedeniyle esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

            Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kamu İhale Kurulunun 05.09.2012 tarih ve 2012/UM.III-3497 sayılı Kararının; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının reddine, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptaline, davacı şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddine… ” karar verilmiştir.