İhaleye teklif vermeye davet edilen istekliler davet edilmeyen firmalar ile iş ortaklığı kurabilir mi?

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim”, “İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar” şeklinde, “pazarlık usulü” ise “Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul” şeklinde tanımlanmıştır.

            Anılan Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

            b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

            c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

          …(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde“Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ilan yapılması zorunlu olmayıp, idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi zorunludur.

            Anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (c) bendine göre yapılan başvuru konusu ihalede, idare tarafından 19 şirketin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, 13  doküman satın alındığı ve 9 istekli tarafından teklif verildiği görülmüştür.

            19.11.2015 tarihinde doküman almaya ve teklif vermeye davet edilen 19 şirket arasında yer alan D…ay Kurumsal Bilgi İşlem Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve D…ış Müteahhitlik Yemekçilik Temizlik Gıda Petrol Ürünleri Otomosyon Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin  iş ortaklığı yapmak suretiyle ihaleye teklif sunduğu, söz konusu şirketlerin ortakları olan G…zde Eğitim Temizlik İnşaat Gıda Turizm ve Sosyal Hizmetleri A.Ş. ve V…sel Marketçilik Temizlik Gıda Turizm Medikal Hizmet Organizasyon Ltd. Şti.nin idare tarafından doküman satın almaya ve teklif vermeye davet edilmediği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde, isteklinin ortak girişim olması halinde ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesinin yeterli olacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte 07.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile değiştirilen 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin ilk fıkrasında ilan yapılmayan hallerde ihale dokümanının yalnızca idare tarafından davet edilenlere satılacağı hüküm altında alınmıştır.

            Pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin, davet edilmeyen firmalar ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme yer almamaktadır. Her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiş olsa da, dokümanı satan alan isteklinin, başka istekliler ile birlikte ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceğine ilişkin olarak herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Öte yandan iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebilecekleri de anılan Kanun’un 14’üncü maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre, anılan Kanun’un 18’inci maddesi uyarınca pazarlık usulünün bir ihale usulü olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 15.2.3’üncü maddesi uyarınca da isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın almasının veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesinin, ihaleye teklif vermeleri için yeterli olacağının düzenlendiği göz önüne alındığında; pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen isteklinin doküman satın almış olması halinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma ihtimali bulunmayan istekliler ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.