Moloz Nakliye Hizmet Alımı” işinde, sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilebilir mi? (Temyiz K.K)

Saymanlık Adı : İstanbul Fatih Belediyesi Muhasebe Birimi

Yılı : 2009

Tutanak No : 39275

Tutanak Tarihi : 24.06.2014

326 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle: Fatih Belediyesi'nin şirketi olan ..İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş yükleniminde bulunan 535.900 TL sözleşme bedelli "2 Kalem Moloz Nakliye Hizmet Alımı" işinde; sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı halde hakediş düzenlenerek yersiz ödemede bulunulduğu gerekçesiyle 758.834,41 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

HANGİ KANUN YOLUNA BAŞYURULDUĞU YE BAŞYURUNUN HUKUKİ SEBEPLERİ.

T.C Fatih Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 12/01/2009 gün ve 5 /60sayılı onay yazısında; Bu nedenle 2.Nolu yenileme alanlarında bulunan (Hatice Sultan ve Neslişah mah.) Molozların ve Belediyemizin ilçe genelinde toplamış olduğu Molozların Nakliyesi işinin, 4734 sayılı Kamu ihale kanunun ilgili maddelerine göre ihale edilerek yaptırılması hususunda uygun olurlarınıza arz olunur." ( Ek: Protokol)

İşin adı "Fatih Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 2009 Yılı Moloz, Nakliyesi Hizmet Alımı" işidir. Yaklaşık maliyeti:547.860.-TL olarak hesaplandığı,

Sayıştay Başkanlığının 8/10/2011 gün ve 2009-326 sayılı yazısı eki Sayıştay 8.dairesinin 6970 sayılı tutanağı ve 326 sayılı ilamında, "Fatih Belediyesi'nin şirketi olan … İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş yükleniminde bulunan 535.900 TL sözleşme bedelli "2 Kalem Moloz Nakliye Hizmet Alımı" işinde; sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığım kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı halde hakediş düzenlenerek yersiz ödemede bulunulduğu görülmüştür." döküm sahasına ait kantar olmadığına ilerde değinilecektir. Ancak cümledeki "döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı" ibaresi eksik bir cümledir. Çünkü döküm sahasına döküm yapmak için kantar fişi düzenlenmesi zorunlu olmadığı,

……………….

SONUÇ ve İSTEM:

Bütün bu nedenlerle şartnamedeki şekle ilişkin bir unsurun idareden kaynaklanmayan sebeple uygulanamaması ve aynı amacı hasıl eden özel işletme kantarıyla tartım yapılması mevzuata uygun olup. yersiz ödenen hakediş olmayıp, iş yapıldığını, Bu nedenle 758.834,41 TL kamu zararının kaldırılmasını talep etmektedir.

Savcılık karşılamasında:

“Dilekçede özetle, Fatih Belediyesinin şirketi olan … İnşaat, Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret AŞ yükleniminde bulunan ‘‘2 kalem Moloz Nakliye Hizmet Alımı İşi’’nde, sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan kantar fişleri olmadığı halde ödeme yapıldığı gerekçesiyle adlarına tazmin hükmolunduğu, oysa döküm sahasına döküm yapmak için kantar fişi düzenlenme zorunluluğunun bulunmadığı, teknik şartnamede döküm sahası kantar tartımı denilmekte ise de İhsaniye döküm alanında tartım için kantar bulunmadığından, tartım işleminin ruhsatlı özel sektör kantarlarına yaptırıldığı ifade edilerek yersiz ödenen bir hakediş olmadığı, işin yaptırıldığı belirtilmekte ve tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir. Sorumlular tarafından ileri sürülen hususların yeterli görülerek tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.

SONUÇ.

… A.Ş. 23.000 ton moloz blokaj kırmataşı balast kaldırım taşının yüklenmesi, boşaltılması döküm bedeli dahil (Birim Fiyat 6,8 TL) ve 45000 mt. mesafeye moloz nakli (Birim Fiyat 16,5 TL) işi için toplam 535.900 TL üzerinden 04.03.2009 tarihinde Belediye ile sözleşme imzalamıştır. 09.03.2009 tarihinde işe başlamak üzere yer teslimi yapılmıştır.

… A.Ş. bu işin 22.500 tonluk kısmı için 337.500 TL (Moloz Nakli Birim Fiyat 9,5TL-Moloz yükleme boşaltma, döküm bedeli dahil birim fiyat 5,5 TL ) bedel üzerinden 11.03.2009 tarihinde … İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti (bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır) ile sözleşme imzalamıştır.

Fatih Belediyesi ile … İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş arasında imza edilen "2009 yılı Moloz, Nakliyesi Hizmet Alımı" işi teknik şartnamesinin 1’inci maddesinde;

“İşin konusu

Fatih İlçesi sınırları içinden çıkan molozların Göktürk İhsaniye köyü moloz döküm sahasına veya diğer yasal moloz döküm sahasına(İdarenin Onayı İle) nakliyesi hizmet alım işidir.

5’inci maddesinde;

“Yapılan iş miktarının tespiti

5.1-Kontrol teşkilatı ve yüklenici ile birlikte işin başından tanzim edilerek döküm sahası kantar fişlerine göre iş miktarı tespit edilecektir.

5.2-Kantar fişiyle alakalı tüm masraflar yüklenici firmaya aittir. Kantar fişi bir arada olmadan-kesinlikle ödeme yapılmayacaktır.”

“İşin Kabulü” başlıklı 8’inci maddesinde;

“İşin kabulü idarece oluşturulan "kabul komisyonu" tarafından döküm sahası kantar fişlerine göre kontrol edilerek yapılır. Kabulde yüklenicinin de hazır bulunması zorunludur." Denilmektedir.

Yine teknik şartnamenin 11’inci maddesinde;

"Moloz döküm sahası olarak İhsaniye köyü 45 km esas alınmıştır. Ancak farklı döküm sahasına döküm yapıldığında idarenin onayı ile tutanakla tespit edilecek ve İller Bankası taşıma formülü ve şartları dikkate alınarak ilgili şartname ve yönetmeliklere göre fiyat tespiti yapılarak ödeme yapılacaktır. Döküm bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır. "denilmektedir.

Söz konusu nakliye işi sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmiş olduğundan ve döküm sahasında çalışan kantar bulunmadığından, ruhsatlı özel firmaların kantarlarında tartım yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 326 sayılı ilamın 10 uncu maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (Üye …’ın Her ne kadar Belediye ile … A.Ş. arasında imzalanan sözleşmede alt yüklenicilere ilişkin düzenleme mevcut değil ise de uygulamada … İnşaatın alt yüklenici olarak kullanıldığı görülmektedir.

Dilekçi dilekçesinde sözleşme gereği alt yüklenici çalıştırılabileceğini belirtse de sözleşmenin "Madde 16-Alt Yüklenicilere ilişkin Bilgiler ve Sorumluluklar;

16.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılabilir. İstekliler, ihale konusu alımın alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri kısmını teklifleri ekinde vereceklerdir İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda ait yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmü yer almaktadır. Bu maddenin alt tarafında ise alt yüklenici ismi ve üstleneceği iş kısmı bulunmakta olup bu kısımda herhangi bir firma ismi veya belirlenen iş kısmı yer almamaktadır. Bu da göstermektedir ki işte alt yüklenici çalıştırılmayacaktır.

Rapor dosyası ve eki belgelerden denetim ve yargı süresince “hiçbir şekilde molozların yasal döküm sahası olan sözleşmede belirtilen Göktürk İhsaniye Köyü moloz döküm sahasına döküldüğünü ispat edememişlerdir. Denetim esnasında sorumlulara sorulan ana soru "bu molozları nereye döktünüz ?" Sözleşmede belirtilen Belediyenin döküm sahasına döktük. Döküm sahasına gidildiğinde orada ki yetkililer bir dönem kantarların bozuk olduğunu ifade etmişler ancak buraya döküm yapan her kamyonun tonaj sınıfına göre para alındığını ve döküm yapan araçların plakalarını gösteren fiş verildiği fişlerin dipkoçanlarının da kendi idarelerinde olduğu yazılı olarak istendiğinde kendi idarelerinden hangi tarihlerde hangi plakalı kamyonların döküm yaptığının günbegün ortaya çıkacağını söylemişlerdir. Bunun üzerine sorumlulardan döküm yapan bu kamyonların döküm ücretinin ödendiğini gösteren döküm sahasından verilen fişler istendiğinde fişlerin kaybolduğu belirtilmiştir. Döküm fişlerinin dipkoçanlarının İSTAÇ A.Ş'den temin edilip hangi gün hangi aracın döküm yaptığına ilişkin listenin temin edilmesinde sorumlulardan istenmesine rağmen getirilmemiştir.”

Özetle denetim ve yargılama süresince işin teknik şartnamesinde kesin bir şekilde belirtilmesine rağmen döküm sahası kantar fişleri olmadığı, Kantar bozuk deniyor kamyon başına ödenen döküm ücretine ilişkin fişlerin olmadığı, Fişlerin dip koçanlarının döküm sahasını işleten Büyükşehir Belediyesinin şirketi İSTAÇ A.Ş 'de olduğu istenildiğinde kamyon plakaları ve günlerini gösteren listelerin olmadığı anlaşılmıştır.

Hiçbir şekilde söz konusu moloz ve hafriyatların işin sözleşmesinde belirtilen döküm sahasına döküldüğünü ispat eden kanıtlayıcı bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Halbuki yapılması gereken her ne kadar işin sözleşmesinde döküm yeri olarak İ.B.B iştiraklerinden İSTAÇ A.Ş.'ye ait döküm yerinin kullanılacağı belirtilmiş, döküm yerinde kantar bulunacağı öngörülmüş ancak kantar ünitesinin bulunmadığı görülmüş ise bu durum resmi bir tutanakla tespit edilmesi gerekirdi.

Fatih Belediyesi ile … İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş arasında imza edilen "2009 yılı Moloz, Nakliyesi Hizmet Alımı" işi teknik şartnamesinin 1’inci maddesinde;

“İşin konusu

Fatih İlçesi sınırları içinden çıkan molozların Göktürk İhsaniye köyü moloz döküm sahasına veya diğer yasal moloz döküm sahasına(İdarenin Onayı İle) nakliyesi hizmet alım işidir.

5’inci maddesinde;

“Yapılan iş miktarının tespiti

5.1-Kontrol teşkilatı ve yüklenici ile birlikte işin başından tanzim edilerek döküm sahası kantar fişlerine göre iş miktarı tespit edilecektir.

5.2-Kantar fişiyle alakalı tüm masraflar yüklenici firmaya aittir. Kantar fişi bir arada olmadan-kesinlikle ödeme yapılmayacaktır.”

“İşin Kabulü” başlıklı 8’inci maddesinde;

“İşin kabulü idarece oluşturulan "kabul komisyonu" tarafından döküm sahası kantar fişlerine göre kontrol edilerek yapılır. Kabulde yüklenicinin de hazır bulunması zorunludur." Denilmektedir.

Hakedişlerin ödenmesinde işin teknik şartnamesinde belirtildiği üzere yasal döküm sahasına (Büyükşehir Belediyesinin şirketi tarafından işletilmektedir) ait kantar fişlerine göre döküm miktarının tespit edileceği belirtilmiştir. Oysa hakediş belgelerine hiçbir resmiyeti ve sözleşme hükümlerine göre geçerliliği olmayan özel bir işletmeye ait olduğu anlaşılan kantar fişlerinin esas alınarak (kantar fişleri de fotokopi) ödeme yapılması öncelikle sözleşme hükümlerine aykırıdır.

Yine teknik şartnamenin 11’inci maddesinde;

"Moloz döküm sahası olarak İhsaniye köyü 45 km esas alınmıştır. Ancak farklı döküm sahasına döküm yapıldığında idarenin onayı ile tutanakla tespit edilecek ve İller Bankası taşıma formülü ve şartları dikkate alınarak ilgili şartname ve yönetmeliklere göre fiyat tespiti yapılarak ödeme yapılacaktır. Döküm bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır. "denilmektedir.

Buna göre döküm yapan her kamyon için döküm bedeli ödendiğine ilişkin bir döküm fişi de olması gerekir. Kaldı ki kantar fişi ile alakalı tüm masrafların yükleniciye ait olduğu ve döküm sahası kantar fişleri olmadan kesinlikle ödeme yapılmayacağı yukarıda yer verildiği üzere şartnamenin ilgili maddelerinde düzenlenmiştir.

Hal böyle iken ödemeye esas tutulan moloz tonaj miktarlarının, işin % 20 oranında artırılması döküm yapıldığı iddia edilen döküm sahasına ilişkin her hangi bir kaydın olmaması gayrı resmi bir durum ortaya koymaktadır. Özel bir işletmeye ait kantar fişlerinin esas alınmasının hiçbir bağlayıcılığı olmadığı düşünülmektedir. Ayrıca dilekçi özel işletmeye ait kantar fişlerini EK-3 olarak eklediğini iddia etse de tarafımıza gönderilen belgelerde her hangi bir kantar fişi bulunmamaktadır. EK-3 ekler arasında yer almamaktadır.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nu "Kamu Zararı" başlıklı 71'inci maddesinde "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

d)İş,mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması

Esas alınır

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarını ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, Ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir." denilmektedir.

Yukarıda anılan sözleşme, şartname ve mevzuat hükümleri uyarınca;

1-Sözleşmede yer almamasına rağmen alt yüklenici çalıştırılması mümkün değildir. … Şirketi hafriyat ve moloz yükleme-boşaltma ve nakli için toplam 23,3TL (16,5 +6,8 ) birim fiyat üzerinden aldığı işi toplam 15 TL (9,5 +5,5 ) birim fiyat üzerinden … İnşaatla sözleşme yapmıştır. … A.Ş. bu iş devri ile 186.750 TL (22.500*8,3) kazanımı olmuştur. Daha sonra sözleşme bedelinin %20 si oranında iş artışına da gidilmiştir. İş artışının aynı oranlarda alt yükleniciye uyguladığımızda …'ın kazanımı 224.100 TL olmaktadır.

2-İşin teknik şartnamesinde belirtilen Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan İstaç A.Ş. tarafından işletilen Göktürk İhsaniye Köyü moloz döküm sahasına ait kantar fişlerinin yerine, inşaat mahallinin 1-2 km yanında bulunan özel bir işletmeye ait kantar fişlerinin esas (kantar fişleri tarafımıza sunulmamıştır.) alınarak ödeme yapılması şartname hükümlerine aykırıdır. Şartname gereği Göktürk İhsaniye Köyü döküm sahası dışında ancak idarenin onayı ile başka yasal bir döküm sahasına dökülmesine izin verilmiş, ödemeye ilişkin hesaplamalarında tekrar ona göre yapılacağı düzenlendiği gerekçeleriyle 8.Daire tarafından 326 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir yönündeki azınlık görüşlerine karşı), oyçokluğuyla,

24.06.2014 tarihinde karar verildi.