Park, bahçe, kavşak, orta refüj ve ..bakım hizmeti alımı işine ait şartnamede 2004 ve üzeri model olma şartını konulması durumunda, yıl şartı karşılanmazsa ceza kesintisi yapılması gerekir mi?(Temyiz K.K)

Saymanlık Adı : Tekirdağ Çorlu Belediyesi Hesap İşleri Müd.

Yılı : 2008

Tutanak No : 39268

Tutanak Tarihi : 24.06.2014

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1- 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle; Çorlu Belediyesi Sınırları Dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı İşine ait şartnamede belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, bu durum için sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmediği gerekçesiyle 3.090.629,10 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

………………..

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun Üst Yöneticiler Başlıklı 11. maddesinde Aynen "Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, İl özel idarelerinde Vali ve belediyelerde Belediye Başkanı üst yöneticidir ……" diyerek üst yöneticiyi belediye, Belediye Başkanı olarak belirlemiş olup "…… Üst yöneticiler bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler." Demektedir. Kanun maddesinde de anlaşılacağı üzere Belediye Başkan Yardımcısı olmam nedeni ile üst yönetici olmam imkanı bulunmamakta olup , yukarıda detaylı şekilde yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararına neden olunmadığından 08/03/2012 tarih ve 1589 nolu Sayıştay İlamı'nın 12. maddesi ile 3.090.629,10 TL'ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINI talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Dilekçede 12’nci maddeye ilişkin olarak ihalede öngörülen sayıda aracın işyerinde bulundurulduğu, personel istihdamında bir eksiklik bulunmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir. Ortaya konulanlar Daire tarafından verilen kararın gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.

SONUÇ.

Söz konusu işe ait şartnamenin 17’nci maddesinde;

“Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan her hangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük 500,00 TL,

Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerini her hangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için 500,00 TL temizlik işleri müdürlüğünce tutulan raporlara istinaden ita amirinin onayı ile para cezası verilir. Belediye cezaları % 100 arttırabilir veya ihaleyi tek taraflı feshedebilir.”,

Hizmet işleri teknik şartnamesinin 10’uncu maddesinde;

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ihtiyaçla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlama üzere on (10 ) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.”,

27’nci maddesinde,

“Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış veya işe onay verilmiş olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

hükümleri yer almaktadır.

Sözleşmenin uygulanması sırasında; Taahhüt edilen sayıda ve vasıfta aracın iş başında bulundurulmadığı,. yapılan sayım sonucunda; Yüklenici … Temizlik İnşaat Taah.Harf.Nak.Müh.Müşv.Tic ve San Ltd.Şti. tarafından Çorlu Belediyesi taahhüt edilen 8 adet (kendi malı) araçtan; plakaları uyumlu sadece 2 adetinin işyerinde bulundurulduğu, … firmasının kendi malı olarak bulundurmayı taahhüt ettiği 2004 ve üzeri model Lastik tekerlekli yükleyicinin hiç bulundurulmadığı, 8 adet ( kendi malı ) olarak taahhüt edilen araçtan; 5 adetinin ise taahhüt edilen araçlar olmamakla beraber yerlerine başka araçların bulundurulduğu ancak; bu araçlardan, 2.sinin kendi malı olama şartım, 3.ünün de 2004 ve üzeri model olma şartım karşılamadığı, kiralamak suretiyle çalıştırılacağı taahhüt edilen 14 araçtan kapalı kasa kamyonun ve açık kasa kamyonun hiç bulundurulmadığı, bulundurulan 12 adet araçtan da 6 adetinin 2004 ve üzeri model olma şartını karşılamadığı, bu hususun tespitinde gerek emniyet gerek savcılık gerekse kontrolörlerce üç defa araçlar sayılmış olup, her üç sayımda da …'in ihale sırasında taahhüt ettiği araçlardan sadece iki adetinin iş yerinde bulundurulduğu, bu durumun bilirkişi raporu ile de delillendirildiği anlaşılmıştır. İdari Şartnamede bulunması gereken araçlar çalıştırılmayarak ve bunlara ilişkin araç başına şartnamenin 17.inci maddesinde öngörülen 500,00-TL ceza kesintisi yapılması gerektiği,

Sözleşmeye göre öngörülen, Ziraat Mühendisi ile Peyzaj Mimarının iş yerinde bulundurulmamasından dolayı yüklenici firmaya ödenen hak edişlerden sözleşmeye istinaden kesilmesi gereken; her bir gün için kişi başına 500,00-TL olmak üzere iş süresince kesinti yapılması gerektiği konusunun mevzuata uygun olduğu şöyle ki:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 24.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir. Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır.

İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır.

Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.

Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Ayrıca … Ltd.Şti. (Alt Yüklenici Gemini Ltd.Şti.) emrinde park bahçe bakımı hizmetinde çalıştırılması gereken 22 personelin, belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla bu personel eliyle yapılmış gibi gösterilen park bahçe bakım hizmetinin gerçekleştirilmemiş olduğu anlaşılmıştır.

… Ltd. Şti. ( Alt Yüklenici …Ltd. Şti. ) emrinde çöp toplama ve sokakların süpürülmesi hizmetinde çalıştırılması gererken 22 personelin, Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla fiilen belediye personeli olarak istihdam edilmiş ve belediye tarafından başka işlerde çalıştırıldığı anlaşılmış olduğundan bu konuda dilekçi iddialarının kabul edilmesine ve mevzuata uygun olduğuna,

Bu itibarla, 2.Daire tarafından 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle verilen 3.090.629,10 TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 1.601.600 TL. düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 1.489.029,10 TL.’nin aynı sorumluların uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE (Üyeler….’ün idare tarafından yüklenici firmanın sözleşmeyi gereği gibi yerine getirmediğine veya yapmakta olduğu şehir genel temizliğini olumsuz etkileyen herhangi bir faaliyetine ilişkin ya da sözleşmeye aykırı çalıştırılan araçlarla ilgili olarak herhangi bir tespit yapılmamış ve buna ilişkin herhangi bir tutanak düzenlenmemiştir.

hale dokümanının yukarıda belirtilen ceza hükmü, ihale sürecinde şartname hükümlerine aykırı bir davranış idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideleri içermektedir. İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmış olduğu gerekçesiyle KALDIRILMASI gerektiğine,

Üye…’in personelin bakım hizmeti işinde çalışmadığı fiilen yapılmayan bir iş karşılığı ödemenin yapıldığı dolayısıyla dairece verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir yönündeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

24.06.2014 tarihinde karar verildi.