Teknik şartnameye sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin hüküm konulabilir mi?

Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/40500 İhale Kayıt Numaralı “Vektörle Mücadelede İlaç Mal Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 18.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Vektörle Mücadelede İlaç Mal Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 04.03.2022 tarih ve 10551 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/233 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 1.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre sucul ortamlarda kullanılacak larvasit etkili madde ismi Spinosad formülasyon şeklinin SC, GR, Tablet olduğu, Sağlık Bakanlığı tarafından ithal ruhsatlı SC formülasyon yapısında Spinosad aktif madde içerikli Mozkil 12 SC isimli ürünün 1 litresi ile 6 hektar alan ilaçlanabildiği,

GR formülasyon yapısında ithal ruhsatlı Natular G 30 İsimli ürünün bulunduğu, bu ürünün 1 kg ile 0,00357 hektar alan ilaçlanabildiği, GR formülasyon yapısında Natular Granül isimli ürünün bulunduğu bu formülasyonun 1 kg’ı ile 0,178 hektar alan ilaçlanabildiği,

Tablet formülasyon yapısında ithal ruhsatlı Natular DT isimli ürünün bulunduğu, bu ürünün 1 kg’ı ile 0,0757 hektar alan ilaçlanabildiği,  Tablet formülasyon yapısında Natular T30 isimli ürünün bulunduğu bu ürünün 1 kg ile 0,208 hektar alan ilaçlanabildiği,

Teknik Şartname’nin 1.9’uncu maddesine göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde Sağlık Bakanlığı etiket örneğinde belirtilmiş olan sivrisinek uygulama dozu baz alınarak hesaplanan hektar maliyeti en düşük ürünün satın alınacağının düzenlendiği, Sağlık Bakanlığı onaylı etikete göre değerlendirme yapıldığında Natular Granül formülasyon sahibi firmanın Mozkil 12 SC formülasyon sahibi firmaya göre 33 kat daha düşük teklif vermesinin gerektiği, Natular Tablet formülasyonların Mozkil 12 SC ye göre 28 kat daha düşük teklif vermesinin gerektiği, Teknik Şartname’nin bu maddesinin rekabet kurallarına aykırı olduğu, rekabet etme imkanı olmayan Spinosad içerikli Granül ve Tablet formülasyonlar, rekabet görüntüsü vermek için şartnameye yazıldığı,

2) Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde göl ve göletlerde larva mücadelesinde kullanılacak sıvı formda larvasit için etken maddenin Pyriproxyfen olarak düzenlendiği, fakat göl ve göletlerde hedef dışı canlılara zarar verilmemesi için Pyriproxyfen yerine BTİ ve/veya BS maddesinin yazılmasının gerektiği,

Pyriproxyfen ürünü için farklı formülasyon yapılarında, farklı yüzde oranları yazılarak rekabet ortamı oluşturulduğu görüntüsünün verildiği,  şartnamenin bu maddesi ile adresi önceden belli olan %25 Pyriproxfyen EW formülasyona sahip firmanın işaret edildiği, Formülasyon şekli ne olursa olsun Pyriproxyfen teknik maddesinin uygulama dozunun 10 gr a.i/ha olduğu,  %13 Pyriproxyfen içerikli bir ürünle 13 Hektar alanın, %25 Pyriproxyfen içerikli bir ürünle 25 Hektar alana uygulama yapılabildiği, %13 Pyriproxyfen içerikli ürün sahibi maliyeti üzerinden karsız olarak bu ürününü teklif ettiğinde % 25 Pyriproxyfen içerikli ürün sahibi firma en az %100 kar elde edecek şekilde teklif verdiğinde ihaleyi kazanabileceği,

3) Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesine benzer alanlarda aynı amaçla kullanılabilen Sağlık Bakanlığından Ruhsatlı olan Granül formülasyon yapısında Bacillus thuringiensis İsraelensis (BTİ) etken maddesinin de şartnameye yazılması gerektiği, aksi takdirde rekabetin kısıtlandığı,

4) Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde yerli imalatçı firmaların ihaleye katılmalarının engellenerek doğrudan Bayer ve BASF firma temsilcilerinin ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde yazılı Esfenvalerate maddesinin Sağlık Bakanlığı tarafından kullanımının yasaklandığı,

5) Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde yazılı aktif madde, yüzde oranları ve EC formülasyon yapısı dışında Sağlık Bakanlığı’ndan farklı oranlarda EC, ME, OD, EW formülasyon yapısında Cypermethrin+Tetramethrin+P.Butoxide içerikli 20 den fazla farklı firma adına ruhsatlı ürünlerin bulunduğu, anılan maddeye uygun ruhsatlı tek firma bulunduğu,  diğer taraftan Sağlık Bakanlığından onaylı GF formülasyon yapısında herhangi bir Biyosidal ürünün bulunmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemenin “Yerli Ürün Kullanılması” ile ilgili Genelgeye aykırı olduğu,

6) Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde Neonikotinoid grubundan bazı aktif maddelerin Sağlık Bakanlığı genelgesine aykırı olarak, yüzde oranlarının sınırlandırılarak yazıldığı, Sağlık Bakanlığı’nın ilgili genelgesinde şartnamelere bu şekilde referansların yazılmamasının gerektiğinin belirtildiği,

Ayrıca ilacın WHO/WHOPES veya FAO veya EPA veya ECHA uluslararası otoritelerin en az biri tarafından değerlendirilerek onay almış olması şartının yerli imalatçılar tarafından karşılanmasının mümkün olmadığı, bu sebeple söz konusu düzenlemenin “Yerli Ürün Kullanılması” ile ilgili genelgeye, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na, Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne, Sağlık Bakanlığı Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’ne, Sağlık Bakanlığı 19020089-111.99 sayılı Vektör Mücadele Kapsamında mal ve hizmet alımı hakkındaki ihalelerde istenmesi uygun olan veya olmayan kriterlerle ilgili genelgeye aykırı şekilde hazırlandığı,

İsteklilerin onay almış olan toksikolojik/ekotoksikolojik çalışmanın özetinin noter onaylı olarak ihale dosyasında sunmaları gerektiğine ilişkin düzenlemenin Teknik Şartname’de yapıldığı, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinin boş bırakıldığı, ayrıca Yeterlik Bilgileri Tablosunda da bu belgeye ilişkin ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif hazırlamasını engellediği ve tereddüde neden olduğu,

Biyosidal ürüne ruhsat verilirken toksikolojik ve ekotoksikolojik verilere göre değerlendirme yapıldığı ve meydana gelebilecek risklerin belirtildiği, diğer taraftan ülkemizde toksikolojik ve ekotoksikolojik çalışmaları yapılması konusunda Sağlık Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş bir kurum veya kuruluşun bulunmadığı,

Ayrıca uluslararası piyasada aktif maddelere yönelik olarak üreticilerin farklı çalışmalar yapabileceği ancak bu çalışmalara ilişkin belgelerin ihalede yeterlik kriteri olarak istenmesi son derece gereksiz olduğu ve rekabeti kısıtladığı, Teknik Şartname’de yer verilen ve aktif madde üreticisinin yaptırmış olduğu toksikolojik ve ekotoksikolojik çalışmaların teklif dosyası kapsamında sunulacağına ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil ettiği, düzenlemenin bu haliyle Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsat verilmiş birçok ürünün ihaleye katılımının engellendiği, ayrıca bahse konu düzenlemenin belirli bir marka ve menşei işaret ettiği,

7) Teknik Şartname’nin “İstenecek Belgeler” başlıklı kısmının 6’ncı maddesinde istenen ve Türkçe olmayan evrakların “2020” yılı noter tasdikli tercüme yapılmış suretlerinin sunulmasının düzenlendiği,  oysa ihalenin 2022 yılında yapıldığı, 2020 yılına ait noter onaylı evrak isteneceğini önceden tahmin eden firmalara avantaj sağlandığı,

8) Teknik Şartname bütüncül olarak ve dikkatli bir şekilde incelenip yorumlandığında, ihale konusu iş kapsamında talep edilen 6 adet ürün grubunun yalnızca 2 ve 5’inci kalemlerinin yerli malı olduğu, geriye kalan 4 kalemin ise ülkemizde üretilmediği, Oysa “Yerli Ürün Kullanılması” ile ilgili Genelgenin 1’inci maddesinde, teknik şartnamelerde Türkiye’de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelere yer verilmemesi gerektiğinin açıkça belirtildiği,

9) Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının 7’nci ve 8’inci maddelerindeki düzenlemelerin, Sözleşme Tasarısı’nın 35.1’inci maddesindeki düzenlemenin birbiri ile çelişkili olduğu,

10) İhalenin daha rekabetçi bir ortamda yapılabilmesi adına Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi gerektiği;

a) Teknik Şartname’nin 2.7, 3.7, 4.7, 5.5’inci maddelerinde yazılı olan “Satın alınacak ürün 24 aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır.” ifadesi yerine çoklu katılımın sağlanması ve katılımlarla oluşan rekabet ortamı sonucu kamu yararına ihalenin sonuçlanması için “Ürün etiketinde raf ömrünün 2 (İki) yıl yazılı olmalıdır.” ifadesinin getirilmesi gerekmektedir.

b) 1.3’üncü maddesine “Granül formülasyon yapısında Bacillus Thrugiensis İsraelensis ve Bacillus Sphacricus” ifadesinin ilave edilmesi gerektiği,

c) Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinin “Ürün aralığı %5-25 oranında Pyriproxyfen içeren formülasyon şekli SC, EC, EW, OD, ME olmalıdır.” olacak şekilde değiştirilmesi,

d) Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinin “Ürün aktif madde oranı en az % 6 Spinosad veya En az % 2 Oranında Bacillus thuringiensis israelensis veya %2,7 Bacillus Sphaeericus +%4,5 Bacillus Thuringicnsis İsraelensis olmalı formülasyon yapısı Granül veya Tablet olmalıdır.” olacak şekilde değiştirilmesi,

e)  Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinin  “Ürün SC, SE, CS, OD Fonnülasyon yapısında %2,5-15 aralığında Cypeimethrin veya Alphacypennethrin veya Deltamcthri veya Chlorfenapyr içermeli formülasyon içeriğinde Tetramethrin ve P.Butoxide maddeleri ayrı ayrı bulunmalıdır.” olacak şekilde değiştirilmesi,

Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde yerli üreticilerin teklif vermesini engelleyen maddenin kaldırılmasının gerektiği,

f) Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinin “Ürün EC, EW, ME, OD Formülasyon yapısında en az %15 cypermethrin +en az %2,5 Tetramethrin+ en az %+ P.Butoxide içermelidir.” olacak şekilde değiştirilmesi,

g)  Çoklu katılım sonucu rekabet ortamı oluşabilmesi için Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinin  “Ürün WG formülasyon yapısında %10-25 aralığında Thiametoam, Imidacloprid, Dinotefuran, Acatemiprid içermelidir.” şekliyle yeniden düzenlenmesi gerektiği,

Teknik Şartname’nin 6.4’üncü maddesinde yerli üreticilerin teklif vermesini engelleyen ifadenin kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, 5, 8 ve10’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Vektörle Mücadelede İlaç Mal Alım İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği…

e) Miktarı: 6 Kısımda, Vektörle Mücadelede İlaç Mal Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İskele Mahallesi Şemsibey Caddesi Van Büyükşehir Belediyesi İlaçlama Merkezi Şantiyedeki İlaç Deposuna Teslim Edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Sucul Ortamlarda Larva Mücadelesinde Kullanılacak Larvasit” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. Sağlık Bakanlığından Larva Mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış veya aynı amaçla ithaline izin verilmiş olmalıdır. T.C Sağlık Bakanlığı onaylı etiketinde larva dozu olmalıdır.

1.2. İhale başvuru dosyasında Sağlık bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır.

1.3. Ürün Aktif Maddesi Spinosad olacak, Biyolojik kökenli Bakteri Metaboliti olmalıdır.

1.4. Formülasyon şekli SC veya Granül veya Tablet olmalıdır.

1.5. Ürünün kesin kabulü laboratuvardan gelecek fiziksel ve kimyasal analiz sonuçlarına göre yapılacaktır.

1.6. Ürün en az 1 kg’lık orijinal ambalajlarında olmalıdır. Satın alınacak ürün 24 Aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır.

1.7. Hektar maliyet hesabı ihale dosyasında sunulmalı ve hektar hesabında kaç litre/kg ilaç teslim edeceği belirtilmelidir.

1.8. Muayene ve laboratuvar sonuçlarına göre spesifikasyonuna ve şartnameye uygun olmayan ürünün seri ve/veya serilerin tamamı iade edilecektir. İade edilen ürünlerin yerine yüklenici firma; ücretsiz olarak şartnameye uygun ürünleri kırk beş (45) gün içinde idareye teslim edecektir.

Muayene ve laboratuvar sonuçları iki kez uygun olmayan ürün red edilecektir.

1.9. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde Sağlık bakanlığı etiket örneğinde belirtilmiş olan sivrisinek uygulama dozu baz alınarak hesaplanan hektar maliyeti en düşük ürün satın alınacaktır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Göl ve Göletlerde Larva Mücadelesinde Kullanılacak Sıvı Formülasyonlu Sıvı Larvasit” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 Sağlık Bakanlığı Sivrisinek ve Karasinek larva mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış veya aynı amaçla ithaline izin verilmiş olmalıdır.

2.2 İhale başvuru dosyasında Sağlık bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır.

2.3 Ürün Aralığı %5 Pyriproxyfen ME veya %13 Pyriproxyfen ZW veya %25 Pyriproxyfen E W veya %10 Pyriproxyfen ME formülasyonu olmalıdır.

2.4 Ürünün kesin kabulü laboratuvardan gelecek fiziksel ve kimyasal analiz sonuçlarına göre yapılacaktır.

2.5 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde Sağlık bakanlığı etiket örneğinde belirtilmiş olan sivrisinek larva doz ortalamasının sonucu uygulama dozu baz alınarak hesaplanan hektar maliyeti en düşük ürün satın alınacaktır.

2.6 Ürün en az 1 kg’lık orijinal ambalajlarında olmalıdır.

2.7 Satın alınacak ürün 24 Aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır….” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ulaşılması Zor Olan Sucul Alanlarda Larva Mücadelesinde Kullanılacak Biyolojik veya Bakteri Kökenli Katı Larvasit” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1 Sağlık Bakanlığı larva mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış veya aynı amaçla ithaline izin verilmiş olmalıdır.

3.2 İhale başvuru dosyasında Sağlık bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır

3.3 Ürün aktif madde oranı en az % 6 Spinosad aktif maddeli formülasyon şekli; Granül veya Tablet olup veya ürün aktif madde en az % 2,7 BS ( Bacillus sphaericus ) + en az %4.5 BTİ (Bacillus thuringiensis israelensis) Granül olmalıdır.

3.4 Ürün Sağlık bakanlığı onaylı etiketinde sucul ortamda çok toksik etki ve çevreye verilmesinden kaçının ifadeleri yer almamalı ve zararlılık ibaresi bulunmamalıdır.

3.5 Ürünün kesin kabulü laboratuvardan gelecek fiziksel ve kimyasal analiz sonuçlarına göre yapılacaktır.

3.6 Ürün en az 1 kg’lık orijinal ambalajlarında olmalıdır.

3.7 Satın alınacak ürün 24 Aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır.

3.8 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatı en düşük ürün satın alınacaktır….” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Açık Alanlarda Park ve Bahçelerde Rezidüel Amaçla Kullanılmak Üzere Alınacak Ürün” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1 Sağlık Bakanlığı, Hamamböceği, pire, kene mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış veya aynı amaçla ithaline izin verilmiş olmalıdır.

4.2 İhale başvuru dosyasında Sağlık bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır.

4.3 Ürün %10 Cypermethrin CS(Tetrametrin ve Pbo içerebilir) veya %2.5 Deltamethrin EC veya %8,4 Esfanvaleratte EC veya %10 Chlorfenapyr SC olmalıdır.

4.4 Bileşiminde ksilen bulunmamalıdır.

4.5 Satın alınacak Rezüdiel ürün için; uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek çevresel risklerin önlenebilmesi için; biyosidal ürün veya içeriğindeki aktif madde spesifikasyonlarınn ya da toksikolojik çalışmalarının bilimsel otoriteler tarafından kabul edilmiş olması gereklidir. Bu amaçla ilaç WHO/WHOPES veya FAO veya EPA veya ECHA uluslararası otoritelerin en az biri tarafından değerlendirilerek onay almış olan toksikolojik/ekotoksikolojik çalışmanın özeti noter onaylı olarak ihale dosyasında sunulmalıdır. Sunulacak raporlar teklif edilen ürüne ait olmalıdır.

4.6 Ürün en az 1 kg’lık orijinal ambalajlarında olmalıdır.

4.7 Satın alınacak ürün 24 Aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır.

4.8 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatı en düşük ürün satın alınacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ergin Sivrisinek Uçkun Mücadelesinde Kullanılmak Üzere Ulv İçin Biyosidal Ürün” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Sağlık Bakanlığı Sivrisinek ve Karasinek Erginleri mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış veya aynı amaçla ithaline izin verilmiş olmalıdır.

5.2 İhale başvuru dosyasında Sağlık bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır

5.3 Ürün Aktif madde en az % 25 Cypermethrin, en az % 5 Tetrametrin, en az % 10 Pbo madde içermelidir.

5.4 Formülasyon şekli GF veya EC olmalıdır.

5.5 Ürün en az 1 kg’lık orijinal ambalajlarında olmalıdır.

5.6 Satın alınacak ürün 24 Aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır.

5.7 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatı en düşük ürün satın alınacaktır.” düzenlemesi,

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı ürünlerin teknik özelliklerini belirleme konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Teknik şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını ihtiyacını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir ürünün özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bunun yanı sıra idarelerin ihtiyaç duyulan ihale konusu alımın veya hizmetin niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri ve belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisi ve hakkı bulunduğu değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan ilaçlara yönelik olarak bazı değişikliklerin yapılması gerektiği böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, söz konusu iddialar incelendiğinde başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik taleplerde bulunduğunun anlaşıldığı, her firmanın farklı teknik özelliklerde ürünlere sahip olabileceği ve dokümanlardaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyeceği, idarenin farklı ürünlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın Kamu İhale Mevzuatı’na aykırı olmamak kaydıyla idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak doküman düzenlemelerinin bulunması gerektiği anlaşılmış olup, idare tarafından yapılan düzenlemelerin, ihtiyaçları doğrultusunda alınacak malın verimlilik ve kalite gibi özellikleri dikkate alarak tanzim edildiği, yukarıda açıklandığı üzere ihtiyaçların belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4 ve 5’inci iddialarında yer alan Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesindeki düzenlemeyle yerli imalatçı firmaların ihaleye katılmalarının engellenerek doğrudan Bayer ve BASF firmalarının ürünlerinin işaret edildiği ve Aynı Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde yazılı aktif madde, yüzde oranları ve EC formülasyonlu ruhsatlı tek firma bulunduğuna ilişkin akademik bir kuruluştan iddia konusu hususlarda teknik görüş alınması gerekmektedir. Ancak başvuru sahibinin 6 ve 7’nci iddialarına ilişkin yapılan inceleme neticesinde bahse konu iddialar yerinde bulunarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından ve istenilecek teknik görüş çerçevesinde yapılacak değerlendirmelerin ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucunu değiştirmeyeceği anlaşıldığından, usul ekonomisi gereğince gelinen aşamada teknik görüş istenilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 11’inci maddesinde “… (2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır. …” hükmü,

“İdari şartname” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar; işin özelliğine göre, 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir…” hükmü,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

“Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “…55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ergin Karasinek Mücadelesinde Kullanılacak Ürün” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1 Sağlık Bakanlığı Karasinek Erginleri mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış veya aynı amaçla ithaline izin verilmiş olmalıdır.

6.2 İhale başvuru dosyasında Sağlık bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır

6.3 Aktif madde olarak %10 İmidacloprid WG veya %10 Dinotefuran SC veya %10 Acetamiprid veya %0,4 Dinotefuran WG, G olmalıdır.

6.4 Tüm Biyosidal Ürünlerin, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek çevresel risklerin önlenebilmesi için; biyosidal ürün veya içeriğindeki aktif madde spesifikasyonlarının ya da toksikolojik çalışmalarının bilimsel otoriteler tarafından kabul edilmiş olması gereklidir. Bu amaçla ilaç WHO/WHOPES veya FAO veya EPA veya ECHA uluslararası otoritelerin en az biri tarafından değerlendirilerek onay almış olan toksikolojik/ekotoksikolojik çalışmanın özeti noter onaylı olarak ihale dosyasında sunulmalıdır. Sunulacak raporlar teklif edilen ürüne ait olmalıdır.

6.5 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatı en düşük ürün satın alınacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlıklı 7’nci maddesinin 7.5.4’üncü alt maddesinde isteklilerin teklifi kapsamında sunması gereken bu şartnamenin 7’nci maddesi dışında Teknik Şartname’de olan başkaca belge belirtilmediği, fakat Teknik Şartname’nin “Ergin Karasinek Mücadelesinde Kullanılacak Ürün” başlıklı 6.4’üncü maddesinde biyosidal ürün veya içeriğindeki aktif madde spesifikasyonlarının ya da toksikolojik çalışmalarının bilimsel otoriteler tarafından kabul edildiğine ilişkin ilacın WHO/WHOPES veya FAO veya EPA veya ECHA uluslararası otoritelerin en az biri tarafından değerlendirilerek onay almış olan toksikolojik/ekotoksikolojik çalışmanın özetinin noter onaylı olarak ihale dosyasında sunulmasının gerektiği düzenlenmiştir.

İlgili mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idarelerce, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak İdari Şartname’nin hazırlanması gerektiği, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.5.4 ile 7.5.5’inci maddesi düzenlemelerine istinaden tanzim edilen incelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.4 ile 7.5.5’inci maddesi düzenlemelerinden, isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde sayılmadığı sürece tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru konu ihaleye ait Teknik Şartname’de çeşitli belgelerin teklif ile birlikte sunulmasının talep edildiği görülmekle birlikte, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde, isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde sayılmadığı sürece tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağının düzenlendiği, anılan ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ise isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelere ilişkin olarak herhangi bir belgeye yer verilmediği, incelemeye konu ihalenin Teknik Şartname düzenlemeleri gereğince teklifle birlikte sunulması talep edilen belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı bu haliyle İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin birbiri ile çeliştiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

 İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ı)

 Tüm istekliler;

– Ürünlerin; Sağlık Bakanlığı tarafından verilen “Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi” ihale tarihi itibarı ile geçerli olmalı, Sağlık Bakanlığından onaylı etiketi olmalı

– Ürünlere ait Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı “Türkçe Etiket Örneği” aslı veya noter onaylı sureti

– Yukarıda belirtilen Türkçe olmayan evrakların okunaklı olarak 2020 yılı noter tasdikli tercüme yapılmış suretleri

Yukarıda belirtilen belgelere ait bilgiler yeterlik bilgi tablosunda ayrı ayrı belirtilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İstenen Belgeler” başlıklı kısmında “1. Ürünün, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen “Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi” ihale tarihi itibarı ile geçerli olmalı, Sağlık Bakanlığından onaylı etiketi olmalı ve ihale dosyasında bulunmalıdır.

2. Ürünün bileşimini yapan firmanın Ürün Garanti Belgesi sözleşme aşamasında idareye teslim edilecektir.

3. 26.12.2008 tarih 27092 mükerrer sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Tehlikeli Maddeler ve Müstahzarlara İlişkin Güvenlik Bilgi Formlarının Hazırlanması ve Dağıtılması Hakkında Yönetmelik’e uygun MSDS (Ürünlerin Güvenlik Belgesi) formu sözleşme aşamasında idareye teslim edilecektir.

4. Ürünlere ait Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı Türkçe Etiket Örneği aslı veya noter onaylı sureti ihale dosyasında bulunmalıdır. Biyolojik larvasitlerin Sağlık Bakanlığından onaylı Türkçe Etiket Örneklerinde hiçbir zararlılık işareti/ibaresi bulunmamalıdır.

5. Ürünlere ait, üretici veya ithalatçı firmanın ihaleye iştirak eden firma adına düzenlediği, ihale yılına ait Yetkili Satıcı Belgesinin aslı veya noter tasdikli sureti ihale dosyasında bulunmalıdır.

6. Yukarıda belirtilen Türkçe olmayan evrakların okunaklı olarak 2020 yılı noter tasdikli tercüme yapılmış suretleri sunulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesinde yapılan düzenlemede “Ürünlerin; Sağlık Bakanlığı tarafından verilen “Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi” ihale tarihi itibarı ile geçerli olmalı, Sağlık Bakanlığından onaylı etiketi olmalı, ürünlere ait Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı “Türkçe Etiket Örneği” aslı veya noter onaylı sureti ile Türkçe olmayan evrakların okunaklı olarak 2020 yılı noter tasdikli tercüme yapılmış suretleri” ifadelerinin yer aldığı anılan maddede belirtilen belgelerin Sağlık Bakanlığı tarafından verilen belgeler olduğu ve doğası gereği Türkçe olacakları anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte ihale mevzuatında belgelerin sunuluş şekline ilişkin kuralları arasında asıl, “aslı idarece görülmüştür” şerhi taşıyan suret veya noter onaylı olarak sunulmasına imkan olduğu, bu kurallar arasında noter onayının yıl şartı taşıması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmadığı, mevzuatta herhangi bir kısıtlama bulunmayan noter onayının yıl şartı taşımasına ilişkin herhangi bir hukuki dayanak olmaksızın İdari Şartname ve Teknik Şartname ile yıl şartı getirilerek kısıtlanmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’de istenilen belgelerden İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesinde yer almayan belgeler bakımından yapılan değerlendirme; başvuru konu ihaleye ait Teknik Şartname’de çeşitli belgelerin teklif ile birlikte sunulmasının talep edildiği görülmekle birlikte, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde, isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde sayılmadığı sürece tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağının düzenlendiği, anılan ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ise isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname’de belirtilen belgelere ilişkin olarak herhangi bir belgeye yer verilmediği, incelemeye konu ihalenin Teknik Şartname düzenlemeleri gereğince teklifle birlikte sunulması talep edilen belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı bu haliyle İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin birbiri ile çeliştiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmında “7. Ürünler tesellüme gidilmeden önce tümü depomuza yerleştirilecek, kontrol amacıyla tarafımızdan örnekler alınacaktır. Belediyemiz gerek görürse; Örneklerin Aktif madde analizlerini, potens testlerini belirleyeceği en az 1 (bir) resmi laboratuvarda yaptırma hakkına sahiptir. Analiz sonuçları gelinceye dek larvasitler ve ergin ilaçları kullanılabilecek. Analiz sonuçları olumlu gelmesinden sonra bir sorun teşkil edilmeyecektir. Analize gönderilen ürün miktarı kadar yüklenici ürün verecektir.

Taahhüt edilen niteliğe uygun olmadığı taktirde; Firmaya hiçbir ödeme yapılmadan ilaçları geri verilecektir ve teminatı gelir olarak kaydedilecektir. Kullanılan ilaçlardan firma hak talep etmeyecektir. Buna karşılık yaptırılan her türlü analiz taahhüt edilen niteliğe uygun olduğu taktirde; ilaçların kabulü sağlanacak ve bedelleri ödenecektir.

Ayrıca bu işlemler sırasında yapılacak analiz vb. giderler yüklenici firmalar tarafından karşılanacaktır.

8. Sıvı Ürünlerin kapak altı folyo ile kaplanmış olmalıdır. Ürün ambalajı hava geçirmez özellikte, dış etkilere karşı dayanıklı olmalıdır. Ürünlerin kullanım süresince miadı dolmadan uygulamalarda verimsizlik, ambalajlarında herhangi bir tortulaşma, çökelti veya terkibinde bozulmalarına rastlanması halinde; Belediyemiz Sağlık Bakanlığı’nın referans gösterdiği üniversitelerden herhangi birine biyolojik etkinlik testi yaptırmak hakkına sahiptir. Etkinlik testi sonucunda %90’ dan az başarı göstermesi durumunda bozulan miktar kadar mevcut stoktaki ürünlerin yüklenici firma tarafından 45 (kırkbeş) gün içerisinde yenilenmesi zorunludur. Aksi taktirde, kesin teminatı gelir kaydedilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) İdari şartname

2) Teknik şartname

3) Sözleşme tasarısı

4) Yazılı açıklamalar

8.3. Yukarıdaki belgelerin zeyilnameleri, ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde bir ) oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1.1. İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının 7’nci maddesinde ürünlerin analiz sonuçlarının taahhüt edilen niteliğe uygun olmaması 8’inci maddesinde ise biyolojik etkinlik testinin %90 dan daha aşağı bir oranda sonuçlanması ve 45 gün içinde yüklenicinin bozulan ürünleri yenilememesi ve ambalaj atıkların imhası ile ilgili fişlerin idareye ibraz edilmemesi hallerinde herhangi bir ihtar yapılmaksızın sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedileceği anlaşılmaktadır.

 Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35’inci maddesinde ise yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda anılan maddelerinde idare tarafından analiz sonuçlarının taahhüt edilen niteliğe uygun olmaması 8’inci maddesinde ise biyolojik etkinlik testinin %90 dan daha aşağı bir oranda sonuçlanması ve 45 gün içinde yüklenicinin bozulan ürünleri yenilememesi ve ambalaj atıkların imhası ile ilgili fişlerin idareye ibraz edilmemesi hallerinde herhangi bir ihtar yapılmaksızın sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedileceği düzenlenmiş olsa da, söz konusu düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın 35’inci maddesinde yer verilmediğinden anılan düzenlemenin uygulanabilirliğinin bulunmadığı, sözleşmenin feshinin anılan tasarının 35’inci maddesindeki düzenlemeler çerçevesinde yapılabileceği, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Teknik Şartname’de yer alması uygun olmamakla birlikte isteklilerin tekliflerini Sözleşme Tasarısı’nın 35’inci maddesindeki düzenlemeleri dikkate alarak hazırlamaları gerektiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.