4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (b) bendinde istisna olarak kabul edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, hangi şartlarda değişiklik yapılabilir?

Danıştay 1. Dairesinin E. 2005/164 ve K. 2005/357 sayılı Kararı;

KARAR : İstem, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendi kapsamında yapılan ihaleler sonucunda akdedilen sözleşmelerde yapılacak değişikliklerde tanınan bir hak veya terkedilen bir menfaatin olmaması durumunda, sözleşme değişikliği işleminin hangi makam tarafından ve ne şekilde yapılacağı konusunda uygulamada doğan duraksamanın giderilmesine ilişkin olmakla beraber, esas sorunun; bu sözleşme değişikliklerinde 4353 sayılı Kanunun 31. maddesi kapsamında bir hak tanınması veya menfaat terki mevcut olup olmadığının hangi makam ve merciler tarafından ve ne şekilde saptanacağı konusunda ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31. maddesinde, bir sözleşme olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya tüzel kişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, Başhukuk Müşavirinin mütalaasına dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinin ise Danıştay'ın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararname ile yapılabileceği hükmü yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2. maddesinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, "istisnalar" başlıklı 3. maddesinin ( b ) bendinde; savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gereken ve her bir ihale, ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, Devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı, Geçici 4. maddesinin ( a ) bendinde de, bu Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendine ilişkin esas ve usullerin, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.

İçişleri Bakanlığı tarafından 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendi uyarınca yapılacak alımlarda uygulanacak esas ve usuller, 12.6.2004 günlü, 25490 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29.4.2004 günlü ve 2004/7388 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulmuş olup buna göre "Esaslar"ın sözleşmede yer alması zorunlu hususları düzenleyen 30. maddesinin ( n ) bendinde, sözleşmede değişiklik yapılma şartlarının sözleşmelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu, 34. maddesinin birinci fıkrasında, bu Esaslara göre yapılacak ihalelerde sözleşme yapılmasında isteklinin ve idarenin görev ve sorumluluğunun, ihalenin sözleşmeye bağlanmasının, idare tarafından şikayetlerin incelenmesinin, sözleşme değişikliği yapılarak ek sözleşme düzenlenmesinin, gizlilik içinde yürütülmesi gereken alımlarla ilgili esaslar ile denetim-muayene ve kabul işlemlerinin Bakanlıkça belirleneceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, bu Esaslara aykırı olmamak kaydıyla, bu maddeye kadar yapılan düzenlemelerle ilgili olarak ihalenin özelliğine göre Bakanlıkça ilave düzenlemelerin yapılabileceği, 35. maddesinde ise, bu Esaslarda düzenlenen ve 34. maddede düzenleneceği belirtilen hallerin dışındaki hususlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ( 8, 18, 23, 25, 31, 53, 55, 56, 57 ve 67. maddeleri hariç ) ile 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

4734 ve 4735 sayılı Yasalarda, Devlet ihalelerinde uygulanacak esas ve usullerde önemli değişiklikler yapılırken, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulamada yarattığı sorunlardan hareketle, ihalelerin açıklık, şeffaflık, tam rekabeti sağlama ve denetlenebilir olma niteliklerinin uygulamaya yansıtılması amaçlanmış, 4735sayılı Yasanın 15. maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla sadece, "a ) işin yapılma veya teslim yeri, b ) işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları," hususlarında sözleşmelerde değişiklik yapılabileceği kabul edilerek sınırlayıcı bir hüküm getirilmiştir.

4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen işlerde yapılacak sözleşme değişikliklerinde, 4353 sayılı Yasanın 31. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı konusundaki duraksamanın giderilmesi istemiyle ilgili olarak Dairemizin 8.10.2004 günlü ve E: 2004/443, K: 2004/249 sayılı kararında, 4735 sayılı Kanunun 15. maddesinde sınırlayıcı bir biçimde kabul edilen sözleşme değişikliği yapılabilecek hususlar dışında bu sözleşmelerde değişiklik yapılmasının yasal olarak mümkün bulunmadığı, bu kapsamdaki sözleşmelerde 4353 sayılı Yasanın 31. maddesi hükmüne dayanılarak sözleşme değişikliği yapılması cihetine gidilemeyeceği ve bu hükmün uygulanamayacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Yasanın 3. maddesinin ( b ) bendi hükmünde istisna olarak kabul edilen işlere ilişkin sözleşmelerde yapılacak değişiklere gelince;

Dairemizin, 22.10.2004 günlü, E: 2004/540, K: 2004/289 sayılı kararında, Milli Savunma Bakanlığınca 2886 sayılı Yasanın 51. maddesi kapsamında yapılan ihale sonucunda düzenlenen sözleşmede, alımı yapılacak malzemenin teknik özelliğinde bir değişiklik ve tanınan bir hak veya terk edilen bir menfaat söz konusu olmadığının idare tarafından ortaya konulması durumunda yapılacak sözleşme değişikliklerinin, bir hak tanınması ya da bir menfaat terkinin bulunmadığı hususunun idare tarafından saptanmış ve kabul edilmiş olduğu gerekçesiyle 4353 sayılı Yasanın 31. maddesi kapsamına girmediğine, bu durumda görüş bildirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Yine Dairemizin 24.11.2004 günlü, E: 2004/609, K: 2004/402 sayılı kararında da, Milli Savunma Bakanlığınca 2886 sayılı Yasanın 51. maddesi kapsamında yapılan ihale sonucunda düzenlenen sözleşme ve eki şartnamede gerçekleştirilmek istenen değişikliklerin, sözleşme fiyatına, teslim süresine, gemilerin performansına etkisi bulunmadığı, dolayısıyla bir hak tanınması ya da menfaat terki söz konusu olmadığının idarece saptandığı, ayrıca sözleşmenin 17. maddesinde sözleşmede hangi koşullarda değişiklik yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunduğu, bu hüküm gereğince satıcı tarafından ücretsiz gerçekleştirilebilen bu nitelikteki işler hakkında, 4353 sayılı Yasanın 31. maddesi kapsamında bir hak tanınması ya da menfaat terki bulunmadığından görüş bildirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Yukarıda özetlenen ve idarelerce de bilinen Dairemiz kararları gereğince, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun15. maddesi uyarınca sözleşme değişikliği yapılabileceği, bu hükümde belirtilen hallerin dışında anılan sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendinde istisna olarak kabul edilen işlere ilişkin sözleşmelerde ise, ana sözleşmede değişiklik yapılmasına izin veren hükmün yer alması, sözleşme bedelini etkilememesi, taraflara sözleşmede öngörülenden farklı bir hak tanınmaması veya bir menfaat terkini içermemesi ve bu koşulların idarelerce saptanması durumunda, tarafların iradesi doğrultusunda ilgili Bakanlıkça sözleşmelerde değişiklik yapılması mümkündür.

Ancak, idare temsilcilerinin açıklamalarından, istem yazısında belirtilen duraksama konusundan farklı olarak, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendinde öngörülen ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde yapılacak değişikliklerde 4353 sayılı Kanunun 31. maddesinde öngörülen bir hakkın tanınması ya da menfaatin terki söz konusu olup olmadığının hangi mercilerce saptanması gerektiği, bu hususun belirlenmesinde 4353 sayılı Kanunda gösterilen mercilerin mi yoksa doğrudan ilgili idarelerin mi yetkili olduğu konusunun önem arzettiği ve bu hususun da açıklığa kavuşturulmasının istenildiği görülmüştür.

Anılan sözleşmelerin uygulanması sırasında tarafların uygun gördüğü ve sözleşme değişikliği gerektiren bir durumun veya zorunluluğun ortaya çıkması halinde, bu değişikliğe ilişkin sorumluluklar çerçevesinde ilgili Bakanlık, öncelikle yapılmak istenilen değişikliğin niteliğini, karşılıklı hak ve yükümlülüklere etkisini belirlemek, sözleşme bedelini etkileyip etkilemeyeceğini, dolayısıyla değişikliğin mali yönden sonuçlarını ortaya koymak ve bunun için gerekli araştırma, inceleme, fiyat ve maliyet analizlerini yapmak durumundadır. Buna göre, söz konusu değişikliğin sözleşme bedelini değiştirmediği, yüklenici açısından sözleşmede kararlaştırılandan farklı yeni bir hakkın tanınması, idare açısından da sözleşmede belirlenen bir menfaatin terk edilmesi sonucunu doğurmadığı saptanır ise, ana sözleşmede değişiklik yapılmasına izin veren bir hükmün de yer alması durumunda, ilgili Bakanlık sözleşme değişikliğini yapabilecektir. Bakanlığın sözleşme değişikliği sonucunda bir hakkın tanınması ya da menfaat terki bulunup bulunmadığı noktasındaki belirlemelerine rağmen sorumluluk üstlenmeyerek sözleşme değişikliği hakkında mütalaa isteminde bulunması halinde bu belirlemenin Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliğince yapılması söz konusu olacaktır.

İçişleri Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendi uyarınca yapılacak alımlarda uygulanacak "Esaslar"da, tarafların sözleşmede değişiklik yapabilmesi için hangi durumların oluşması veya aranması gerektiğini gösteren hususlara ilişkin şartların sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu kılınmış, sözleşme değişikliği yapılarak ek sözleşme düzenlenmesi ile ihalenin/alımın özelliğine göre Bakanlıkça ilave düzenlemeler yapılabilmesi konusunda İçişleri Bakanlığının yetkili olduğu vurgulanmıştır. Bu Esaslarda, 4353 sayılı Kanunun 31. maddesinde öngörülen idare yararı, bir hakkın tanınması veya menfaatin terki gibi sözleşmenin konusunun, içeriğinin, tutarının değişmesi sonucunu yaratacak esaslı unsurlarında değişiklik yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamakta olup 4353 sayılı Kanunun bir hak tanınması ya da menfaat terki durumunda görüşü alınacak yetkili mercilere ilişkin hükümler içeren 31. maddesi halen yürürlüktedir. Normlar hiyerarşisine göre, yürürlükte olan bir Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanmasına Bakanlar Kurulu kararıyla engel teşkil edecek şekilde bir düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b ) bendi uyarınca istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşme değişikliklerinin;

a ) Değişiklik sonucunda tanınan bir hakkın ya da terkedilen bir menfaatin olup olmadığı hususundaki verilere dayalı belirlemenin ilgili bakanlıklarca,

b ) Değişikliğin tanınan bir hak ya da terkedilen bir menfaat içermediğinin saptanması ve ana sözleşmede, sözleşme değişikliğine izin veren hüküm bulunması durumunda ilgili bakanlıklarca,

c ) Verilere dayalı belirlemeye rağmen sorumluluk üstlenmeyerek öngörülen değişiklik hakkında mütalaa istemiyle başvurulması durumunda, Bütçe Kanunu ile belirlenen miktara göre, 4353 sayılı Yasanın 31. maddesinde belirtilen mercilerden görüş alındıktan sonra ilgili bakanlıklarca ya da Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararnameyle, yapılabileceği sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığı'na sunulmasına 14.3.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.