4734’ün 21. maddesinin c bendine göre yapılacak ihalelerde ihale dokümanı satılmayan kişi istekli olabilecek sıfatına kazanabilir mi?

Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 10.11.2008 tarihli ve E:2008/1407 sayılı kararında;

“Bu tanımlar dikkate alındığında somut olayda davacı, ne isteklidir ne de istekli olabilecekler sıfatını haizdir. Ancak, davacı doküman satın almayan değil doküman satın alamayan konumundadır.

4734 sayılı Kanununun 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde, rekabet, güvenirlik ve ihtiyaçların uygun şartlarla sağlanması ilkelerini sağlamakla sorumlu ve görevlidirler.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin c bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanabilmesi için, davet edilmese dahi ihaleye katılmak üzere idareye başvuran isteklilere ihale dokümanı satılması, bu itibarla ihaleye katılımının sağlanması, kamu ihale mevzuatının amacına daha uygundur.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun veya ikincil mevzuatta anılan durumda bulunanlara ihale dokümanı satılmayacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu durumda, ihale dokümanı satın alabilmek amacıyla ihale tarihinden önce idareye başvuran ancak ihale dokümanı satılmadığı için doküman satın alamayan davacının, başvuru ehliyetinin bulunduğu kabul edilmesi gerekmekte iken ihale dokümanı satın almadığından bahisle “istekli olabilecekler” sıfatını haiz bulunmadığı gerekçesiyle başvurusu “itirazen şikayet” yöntemine göre değilde “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmek suretiyle, iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına ilişkin dava konusu edilen kararda anılan mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, anılan durumda bulunanların “iddiaların incelenmesi” kapsamında Kamu İhale Kurumuna başvurabilecekleri ileri sürülebilir ise de, “itirazen şikayet” ve “iddiaların incelenmesi” sonucunda verilecek kararların farklı olması nedeniyle bu savın da kabulü mümkün değildir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 10.02.2009 tarih ve E:2008/1407, K:2009/215 sayılı kararının temyiz edilmesinden sonra İ… İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından davadan feragat edilmesi üzerine Danıştay 13 üncü Dairesi tarafından alınan 10.04.2009 tarih ve E:2009/2003, K:2009/4057 sayılı karar ile Ankara 4. İdare Mahkemesinin 10.02.2009 tarih ve E:2008/1407, K:2009/215 sayılı kararının iptaline karar verilmiştir.