Bölünme yoluyla kurulan şirketin teklif dosyasında açılış bilançosu sunması gerekir mi?

Toplantı No

: 2015/015

Gündem No

: 27

Karar Tarihi

: 25.02.2015

Karar No

: 2015/UH.III-645

Şikayetçi: 

A… Temz. Ve İlaçlama Hizm. Org. Turz. İnş. Bil. Ve Dan. Tic. Ltd. Şti. – Y… Katı Hizmet Org. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi 

İhaleyi Yapan Daire: 

S… Belediye Başkanlığı (Temizlik İşleri Müdürlüğü) 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

26.01.2015 / 6755 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/154552 İhale Kayıt Numaralı "S… Belediyesi Sorumluluğunda Bulunan Bulvar, Cadde, Sokak Ve Benzeri Alanları İle İdari Tesislerin Temizliği Hizmet Alım İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

…

BAŞVURU SAHİBİ:

A… Tem. ve İlaçlama Hiz. Org. Tur. İnş. Bil. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. – Y… Katı Hizmet Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Yeşilbayır Mah. 4928 Sokak No:3 Zemin Kat

Döşemealtı/ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

S… Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Şahintepe Mah. Barış Manço Cad. No: 27 01250

S…/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/154552İhale Kayıt Numaralı “S… Belediyesi Sorumluluğunda Bulunan Bulvar, Cadde, Sokak ve Benzeri Alanları ile İdari Tesislerin Temizliği Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            S… Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 17.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “S… Belediyesi Sorumluluğunda Bulunan Bulvar, Cadde, Sokak ve Benzeri Alanları ile İdari Tesislerin Temizliği Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak A… Tem. ve İlaçlama Hiz. Org. Tur. İnş. Bil. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. – Y… Katı Hizmet Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 06.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.01.2015 tarih ve 6755 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/316 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, A… Temizlik ve İlaçlama Hiz. Org. Tur. İnş. Bil. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. – Y… Katı Atık Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Y… Katı Atık Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısmi bölünme yoluyla kurulduğu, idare tarafından, mali inceleme işleminin gerçekleşmesi için açılış bilançosunun sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kamu İhale Kurumunun 2010/DK.D-181 sayılı kararında kısmı bölünme yoluyla kurulmuş olan  şirketlerin haklarının belirtildiği, ayrıca bölünme yoluyla kurulan şirketin teklif dosyasında açılış bilançosunu  sunacağına dair kamu ihale mevzuatında hüküm bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

           b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

            (4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

            (5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

          (6) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin bilançoları için bu hesap dönemi esas alınır.

          (7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Bilanço ve eşdeğer belgeler ile iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1.  Bilanço ve eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yayımlanması zorunlu yıl sonu bilançosunun veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin yoksa bunlara eşdeğer belgelerin sunulması gereklidir.

10.1.1. Aday veya isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince bilançolarını yayımlatmaları zorunlu ise başvuru veya tekliflerinde bilançolarını veya bilançonun ilgili uygulama yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı maddesinde düzenlenen yeterlik kriterlerinin sağlandığını gösteren bölümlerini sunmaları zorunludur.

10.1.2. İlgili mevzuatı gereğince bilançolarını yayımlatma zorunluluğu bulunmayan aday ve istekliler, eşdeğer belge kapsamında; bilançolarını veya bilançonun yukarıda belirtilen bölümlerini sunabilecekleri gibi, bunların yerine bilançoda aranan kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi de sunabileceklerdir. Bu belgeler dışında, bilançoda aranan kriterlerin sağlandığını göstermek üzere sunulan hiçbir belge, eşdeğer belge olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması,

Kamu İhale Kurulu’nun  12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararında “…Tam bölünme, bir sermaye şirketinin infisah ederek ortadan kalkması ve şirketin bilanço kalemlerinin iki veya daha fazla yeni kurulan yahut var olan şirkete paylaştırılmasını kısmi bölünme ise, sermaye şirketinin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün bölünen şirketin sona ermesine neden olmayacak şekilde diğer sermaye şirketi ya da şirketlerine devredilmesini ifade etmektedir.

Tam bölünmede, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecektir. Kısmî bölünmede ise, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap edecek veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerde ortaklık payları ve hakları elde edecek ve bu suretle yavru şirket oluşturacaktır.

 Diğer taraftan, genel olarak bölünme işlemlerinin özelliklerine bakıldığında, bu tür işlemlerde külli halefiyet ilkesi geçerli olup, devralan şirket devraldığı tüm aktif ve pasiften sorumlu olmaktadır. Ayrıca, tam bölünmede bölünen şirket tasfiyesiz sona ermektedir. Bu itibarla, bölünme işleminde de aynen birleşme işleminde olduğu gibi malvarlığı ve hukuki ilişkilerin kendiliğinden devri tam bölünme açısından ise tasfiyesiz sona erme ilkeleri geçerliliğini korumaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun birleşme işlemlerine ilişkin 2009/DK.D-143 sayılı Kararı ve birleşme işlemlerinde sözleşmenin devrinde idarenin onayının aranıp aranmayacağına ilişkin 2010/DK.D-58 sayılı Kararı ile bölünmenin aslında birleşme işleminin tersi yönde gerçekleşen bir hukuki işlem olduğu dikkate alındığında, bölünme işleminde de bölünme sözleşmesi çerçevesinde yer alan alacak, borç ve haklar için külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı  bölünen ortağa ait ve bölünme sözleşmesi kapsamında yer alan bütün hukuki ilişkilerin bölünme sözleşmesinin tarafı diğer şirket ya da şirketlere kendiliğinden geçeceği sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1- Bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine,

2- Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine,

3- Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünme işleminin gerçekleştiği yıla ait bilanço ve ciro değerlerinin kullanılmasında, ilgili mevzuatına göre bölünme işlemine taraf şirketlerin faaliyet alanına dayalı olarak ayrıştırılma yapılması durumunda bu değerlerin devralan şirket ya da şirketlerce kullanılabileceğine,

…

7- Bölünme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunmasına; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de bölünen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılmasına,..” açıklaması yer almaktadır.

İtirazen şikayet konusu ihaleye İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.4.Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir.

7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname, mevzuat hüküm ve açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde, ekonomik ve mali yeterliliğin belirlenmesi kapsamında sunulan bilançonun ve eş değer belgelerin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeler olması gerektiği, teklif kapsamında yıl sonu bilançosu harici açılış bilançosu veya kuruluş bilançosunun sunulamayacağı, tam veya kısmi bölünme ile kurulan şirketlere ilişkin ise Kamu İhale Kurulunun 12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararında belirtildiği üzere bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceği belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak idarece bir örneği Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında, Y… Katı Atık Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. ait 05.05.2014 tarih ve 8562 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirketin, M…y Yön. ve Org. İnş. Tem. Tur. Med. Nak. Pet. Oto. Rek. Gıd. Yem. Orman Ür. Tek. Sağlık Hiz. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin bölünmesi yoluyla kurulduğu, ayrıca teklif kapsamında bölünen şirkete ait 2013 yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesinin ve ekinde yer alan Tek Düzen Hesap Planı Ayrıntılı Bilanço ve Ayrıntılı Gelir Tablosunun, ilaveten bu belgelere göre düzenlenmiş SMMM onaylı Bilanço Bilgileri Tablosunun sunulduğu dikkate alındığında, başvuru sahibi istekli Y… Katı Atık Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından bölünmeden önceki şirket olan M…y Yön. ve Org. İnş. Tem. Tur. Med. Nak. Pet. Oto. Rek. Gıd. Yem. Orman Ür. Tek. Sağlık Hiz. İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait yıl sonu bilançosunun sunulması işleminin, Kamu İhale Kurulunun  12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararında yer alan açıklamalar ile İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olduğu,  bu nedenle başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, A… Tem. ve İlaçlama Hiz. Org. Tur. İnş. Bil. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. – Y… Katı Hizmet Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.