I.Giriş.
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu sözleşme imzalanmadan önceki evreleri düzenlemektedir,4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise sözleşmenin uygulanmasına yöneliktir.
Yüklenici tarafından sözleşmesi yapılan yapım işinin,çeşitli nedenlerle yerine getirilememesi sonucu, sözleşmenin devrine ilişkin hususlar yazımızın konusunu oluşturacaktır.
II.4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin Devri” başlıklı 16. maddesi: “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmündedir.
Ayrıca Mezkur Kanunu 10ncu maddesinde Mücbir sebepler sayılmıştır.
Bunlar,”Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
- Doğal afetler.
- Kanuni grev.
- Genel salgın hastalık.
- Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
- Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”hükmü vardır.
III. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin Devri” başlıklı 46 ncı maddesinde;
“(1) Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur.
(2) İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.
(3) İzinsiz devredilen veya devir alınan ya da bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmündedir.
IV. Sonuç.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre:
- Sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;
a)Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,
b) İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,
c) Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,
zorunludur.
- İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden;
a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,
b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik,
anlaşılır.
- Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.
- İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması, Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması, hallerinde sözleşme feshedilir ve devreden ve devir alanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ıncı maddeleri uygulanır.
- Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
- 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutarın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarının da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilecektir.
- İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
- Ayrıca Kamu İhale Kurulu’nun 14.09.2009 tarih ve 2009/DK.D-129 sayılı Kararı ile” Kurumun görevlerini etkin ve sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi ve sözleşme devir hallerinin tespit edilerek idarelere bu konuda gerektiğinde bilgi verilmesi amacıyla; sözleşmenin devredilmesinde idarece aşağıda belirtilen hususların yerine getirilmesi gerekmektedir:İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini veya devralıp devralmadığını Kurumumuz internet sayfasında bulunan Kamu Satınalma Platformu Sonuç İşlemleri modülünde yer alan Sözleşme Devir İşlemleri seçeneğini kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir. Teyit işleminden sonra, Sözleşme Devir Teyit Belgesinin çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde öngörülen fesih ve müeyyide hükümlerinin uygulaması söz konusu olacaktır. Devir sözleşmesi yapıldıktan sonra, idarece Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak elektronik ortamda Kuruma bildirilir. Sözleşme Devir Belgesinin de çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. “düzenlemesi ile İdarelere Kamu Satın alma Platformu Sonuç İşlemleri modülünde yer alan Sözleşme Devir İşlemleri seçeneğini kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri zorunluluğu getirilmiştir.
