Şirketin yarıdan fazlasının ortağı olmayan ortağın ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan kamu davası şirketin yasaklanmasını gerektirir mi?

Toplantı No

: 2012/018

Gündem No

: 19

Karar Tarihi

: 12.03.2012

Karar No

: 2012/UH.II-1260

Şikayetçi: 

İ…me Bilişim Ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti., HALFETTİN MAHALLESİ BARBAROS SOKAK YILMAZ İŞ MERKEZİ NO:5/3 MALATYA 

İhaleyi Yapan Daire: 

Malatya İl Özel İdaresi, Karakavak Mevkii Mastı Karsısı 44400 MALATYA 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

02.02.2012 / 4915 

Başvuruya Konu İhale: 

2011/210160 İhale Kayıt Numaralı "Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet (Evrak Kayıt) Uygulaması Hizmet Alım İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

07.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[577].(0224)./2012-10Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Malatya İl Özel İdaresitarafından 16.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet (Evrak Kayıt) Uygulaması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İ…me Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 24.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  02.02.2012tarih ve 4915sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- “Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet Uygulaması” işine ilişkin olarak Malatya İl Özel İdaresi tarafından düzenlenen 20.04.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, kabul tarihine ilişkin kararda yer alan hususlardan dolayı iptal edilmesi ve bu hususların göz önünde bulundurulması suretiyle anılan iş bitirme belgesinin yeniden tanzim edilmesi amacıyla Malatya İl Özel İdaresi’ne bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar: 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) Teklif dosyasında sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş koşulunu karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa “hasta bilgi yönetim sistemi işi”ne ilişkin iş deneyim belgelerine konu iş kapsamında evrak kayıt işinin de bulunduğu, idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin yerinde olmadığı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan istekli olan R…if Gıda İnş. Taş. Med. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortakları hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/165 esasında açılmış kamu davasının bulunduğu, söz konusu davanın henüz sonuçlandırılmadığı, kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre şirket hakkında da yasaklama söz konusu olacağından anılan şirketin ihaleye katılmasının mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

          “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek  bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

          a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

          b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

          c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

          istenilmesi zorunludur.”  hükmü bulunmaktadır.

            Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet (Evrak Kayıt) Uygulaması Hizmet Alım İşi” olarak belirtildiği,

            Anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan düzenleme ile isteklilerin teklif edilen bedelin % 25’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belge sunmasının istenildiği,

            “Benzer iş olarak kabul edilecek işlerin” 7.6 ncı maddede; “Halkla ilişkiler organizasyon, büro kayıt hizmetleri, evrak kayıt, takip ve süper hizmet uygulama işlerine ait personel çalıştırmaya dayalı işler”  şeklinde belirlendiği,

            Görülmüştür.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; başvuruya konu ihaleye 2 teklif verildiği, idarece yapılan değerlendirme sonucunda İ…me Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklifinin “iş deneyim belgesinin benzer iş koşulunu karşılamadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak R…if İnş. Gıda Oto. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

            Başvuru sahibi İ…me Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından “2008 Yılı 18 İşçili Kullanıcısı ile Birlikte HBYS Yazılım Hizmeti Alımı II.İhalesi” işine ilişkin 18.11.2011 tarihinde düzenlenmiş 2526 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, sözleşme tarihinin “25.08.2008”, kabul tarihinin 31.12.2008, gerçekleştirilen iş tutarının 115.000,00 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

            Bununla birlikte, idarenin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında söz konusu belgeyi düzenleyen Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’ne yazdığı 03.01.2012 tarih ve 488 sayılı yazı ile iş bitirme belgesine konu edilen 18 işçinin merkezlerinin hangi kısımlarında ve hangi işlerde çalıştırıldığının sorulduğu ve her bir kısma ilişkin hakediş miktarlarının gönderilmesinin istenildiği, Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nin 16.01.2012 tarih ve 128 sayılı cevap yazısında ise iş deneyim belgesine konu işin işçilik ve yazılım ayrımı yapılmadan tek kalem olarak ihale edildiğinin belirtildiği ve yazı ekinde bahse konu ihalede İ…me Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin sunduğu birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin gönderildiği, Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nin 18.01.2012 tarih ve 149 sayılı ikinci cevap yazısında ise ilk cevap yazılarına ek olarak, iş deneyim belgesine konu işin yerine getirilmesinde çalıştırılan 18 işçinin her türlü evrak ve hasta kayıt kabul işlemlerinde kullanıldığının belirtildiği görülmüştür.

            Ayrıca, 08.02.2012 tarih ve 470 sayılı yazımız ile belgeyi düzenleyen merci olan Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nden anılan iş bitirme belgesine konu işe ait idari şartname, teknik şartname, yüklenici ile imzalanan sözleşme ve hakediş raporlarının gönderilmesi istenilmiştir.

             Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nin 09.02.2012 tarih ve 402 sayılı yazısının ekinde bahse konu işe ilişkin idari şartname, teknik şartname, yüklenici ile imzalanan sözleşme ve hakediş raporları gönderilmiştir.

            Gönderilen teknik şartname incelendiğinde, iş deneyim belgesine konu işin; “18 Kullanıcılı Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Kiralaması, Eğitim, Bakım, Destek ve Güncelleme Hizmetleri Alımı” olduğu,

            Anılan şartnamenin “Hastane Bünyesinde Çalışacak Tıbbi Sekreter (Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) Firma Elemanları ve Firmanın Görevleri” başlıklı 5.3 üncü maddesinde yapılacak işin amacının; “merkezimizde mevcut olan bilgisayar otomasyon programının tüm modüllerini etkin bir şekilde kullanarak Merkezin her kademesindeki gelirleri ve bu alandaki kaçakları kontrol altına almak, her türlü malzemenin kayıtlarını tutmak ve bu malzemelerin hareketlerini takip etmek, gerekli her türlü istatistiki verileri elde etmek ve hasta hareketlerini düzenleyerek hizmetin çabuklaştırılmasını ve düzenli verilmesini sağlamak” olarak belirtildiği, çalıştırılacak tıbbi sekreter sayısının 18 olduğu, normal mesainin günde sekiz saat ve haftalık toplam 45 saat olarak uygulanacağı, söz konusu personelin ihtiyaç doğrultusunda tüm bilgisayar terminallerinde çalıştırılabileceği, terminal bilgisayar kullanıcılarının görevlerinin ise; “hasta kayıtlarını yapmak, sosyal güvencesi olan hastalara laboratuar ve röntgenin yanı sıra Merkezde kullanılan her türlü tetkiklerin girişi, depoda ve eczanedeki kayıtlar ve giriş çıkışların programa girilmesi (bu konuda ilgili birim yetkililerinin kendilerine verdiği bilgileri sadece programa doğru olarak gireceklerdir, başka bir yükümlülükleri yoktur), her türlü tetkik raporlarının yazılması, Merkez idaresi tarafından tasnif edilmesi istenilen evrakların tasnifi ve zamanında ilgili birimlere teslimi, Merkez idaresi tarafından kendilerinden istenen yöntemleri uygulamak, hastalardan alınması gereken sevk, sağlık karnesi fotokopisi vb. evrakları eksiksiz almak ve ilgili birim yetkililerine teslim etmek” olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

            Diğer yandan; başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik şartname incelendiğinde, söz konusu şartnamenin “Yapılacak İşlerin Tarifi” başlıklı 3 üncü maddesinde ihale konusu işin; “Vatandaşın İl Özel İdare ile ilgili her türlü istek ve önerilerini kolayca iletebilmesinin sağlanması, kayda girişinden itibaren ilgili birimlere evrakların sayısal ortama aktarılarak vatandaş talebinin ulaştırılması, işlemin belirlenen zaman dilimi içerisinde eksiksiz tamamlanarak sonucun vatandaşa bildirilmesi ve sonuçla ilgili memnuniyet araştırılmasının yapılarak işlemin tamamlanması,

            Hizmet binalarında Malatya İl Özel İdaresi’ne telefonla, faksla, elektronik ortamda ya da bizzat gelerek bildirilen isteklerin bilgisayara girilmesi, gerekli evrakların eksiksiz kontrol edilerek kayıt altına alınması ve sayısal ortamda ilgili müdürlüğe on-line aktarılması…” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

            Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde; ihale konusu işin “evrak kayıt uygulaması hizmeti” işi olduğu, başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesine konu işin  “evrak kayıt işi”ni kapsadığı, ayrıca iş deneyim belgesi düzenleyen merci olan Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nin 18.01.2012 tarih ve 149 sayılı yazısında; “iş deneyim belgesine konu işin yerine getirilmesinde çalıştırılan 18 işçinin her türlü evrak ve hasta kayıt kabul işlemlerinde kullanıldığı”nın belirtildiği göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin idarece benzer iş koşulunu karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun  “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b)İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin 2 inci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

 ……

            28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

            …28.2.3.4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,

            Bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler”e ilişkin 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında da “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi  hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği gibi, hakkında kamu davası açılan kişilerin dava açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar, bir başka deyişle hükmün kesinleşmesine kadar ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise; “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…

2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,

3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağı” belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan R…if İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinde yer alan ticaret sicil gazeteleri ile Malatya Ticaret ve Sanayi Odası’nın 14.02.2012 tarih ve 330 sayılı yazısının ekinde gönderilen ortaklar kurulu kararlarının incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

-27.09.2006 tarih ve 6651 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, anılan şirketin ortaklarının % 50 hisse ile Rıdvan K…uş ve % 50 hisse ile R…if K…uş olduğu,

-25.03.2009 tarih ve 7277 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, 18.03.2009 tarihinde Rıdvan K…uş’un 10 hissesini Vedat K…uş’a, 240 hissesini R…if K…uş’a devrederek şirketten ayrıldığı, bu durumda R…if K…uş’un şirketin % 98 ortağı, Vedat K…uş’un ise % 2 ortağı olduğu,

-09.09.2009 tarih ve 7394 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, R…if K…uş’un 490 hissesini Yasemin K…uş’a devrederek şirketten ayrıldığı, bu durumda Yasemin K…uş’un şirketin % 98 ortağı, Vedat K…uş’un ise % 2 ortağı olduğu,

-18.01.2012 tarih ve 7986 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, Yasemin K…uş’un 1470 hissesini Mehmet Özcan K…uş’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu durumda Mehmet Özcan K…uş’un şirketin % 98 ortağı, Vedat K…uş’un ise % 2 ortağı olduğu,

Tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde de, incelemeye konu ihaleye sunulan teklif mektubunun şirket müdürü Mehmet Özcan K…uş tarafından imzalandığı görülmüştür.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’na yazılan 08.02.2012 tarih ve 469 sayılı yazımız ile Yasemin K…uş, Vedat K…uş, Mehmet Özcan K…uş hakkında, 10.02.2012 tarih ve 488 sayılı yazımız ile de R…if K…uş ve Rıdvan K…uş hakkında yasaklama kararının bulunup bulunmadığı sorulmuş, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın 21.02.2012 tarih ve 82 sayılı cevap yazısında Yasemin K…uş, Vedat K…uş, Mehmet Özcan K…uş hakkında yasaklama kararının bulunmadığı belirtilmiş, ancak R…if K…uş ve Rıdvan K…uş hakkında bilgi verilmemiştir.

Diğer yandan; Kamu İhale Kurumu yasaklılık modülü üzerinden yapılan incelemede R…if K…uş hakkında yasaklılık kaydının “pasif” göründüğü, Rıdvan K…uş’un ise yasaklılık kaydının bulunduğu ve yasaklılık başlangıç tarihinin 22.05.2009 olduğu tespit edilmiştir.

            Bununla birlikte, 20.02.2012 tarih ve 565 sayılı yazımız ile Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’na şirket ortakları R…if K…uş, Rıdvan K…uş, Yasemin K…uş ve teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Mehmet Özcan K…uş hakkında açılmış kamu davasının bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

            Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.02.2012 tarih ve 475 sayılı cevap yazısında, “R…if K…uş hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırma suçundan, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan kamu davası açıldığı,

            Rıdvan K…uş hakkında Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/137 esasında ihaleye fesat karıştırmak, özel belgede sahtecilik suçundan, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, pek az sayıda mermi bulundurmak suçundan, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/178 esasında resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, kamu kurum ve kuruluşları vb. tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan kamu davası açıldığı,

            Yasemin K…uş hakkında açılmış kamu davasının bulunmadığı,

            Mehmet Özcan K…uş hakkında Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/72 esasında kasten yaralama suçu nedeniyle açılmış kamu davasının bulunduğu” belirtilmiştir.

            Bunun üzerine, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 20.02.2012 tarih ve 578 sayılı yazı ile mahkemenin 2009/165 esasında açılan kamu davasında sanıklar Rıdvan K…uş ve R…if K…uş’a isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

            Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2012 tarihli cevap yazısında “mahkemenin 2009/165 esasında açılan kamu davasında iddianamenin kabul tarihinin 22.05.2009, sanıklarının savunmalarının alındığı tarihin 19.06.2009 olduğu, 12.03.2010 tarih ve K:2010/96 sayılı kararı ile sanıklar Rıdvan K…uş ve R…if K…uş hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan beraat kararı verildiği, beraat kararının 26.04.2010 tarihinde kesinleştiği, sanık Rıdvan K…uş hakkında ruhsatsız mermi bulundurmak suçundan 2 ay 15 gün hapis ve 160 TL adli para cezası verildiği, hükmün temyiz edildiği, kesinleşmediği” belirtilmiştir.

            Bu itibarla, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan kamu davasının beraat ile sonuçlandığı ve hükmün kesinleştiği, Rıdvan K…uş hakkında açılan ruhsatsız mermi bulundurmak suçunun ise isteklilerin ceza sorumluluğunun düzenlendiği 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde atıf yapılan anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan fiiller nedeniyle söz konusu kişiler hakkında yasaklama işleminin tesis edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

            Diğer yandan; Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 20.02.2012 tarih ve 579 sayılı yazımız ile Rıdvan K…uş hakkında mahkemenin 2008/137 esasında açılan kamu davasında sanıklar Rıdvan K…uş’a isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

            Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.02.2012 tarih ve 148 sayılı cevap yazısında; “mahkemenin 2008/137 esasında açılan davada sanık Rıdvan K…uş hakkında sahte özel belge düzenlemek suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin uygulandığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin 09.02.2010 tarihinde kesinleştiği, kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçundan dolayı ise Rıdvan K…uş’un 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, dosyanın temyiz incelemesi aşamasında olduğu, sanığın savunmasının 14.04.2008 tarihinde alındığı,

            Mahkemenin 2010/72 esasında yaralama suçundan dolayı açılan davada sanık Mehmet Özcan K…uş hakkında 21.11.2011 tarih ve K:2011/233 sayılı karar ile beraat hükmü verildiği, hükmün 03.02.2012 tarihinde kesinleştiği”  ifade edilmiştir.

            Bu çerçevede, Rıdvan K…uş hakkında Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/137 esasında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan davanın temyiz aşamasında olması nedeniyle hükmün kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Rıdvan K…uş’un, hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarih olan 14.04.2008 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan R…if İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip ortağı olduğu görülmüş olup, anılan kişinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması nedeniyle hakkındaki yasaklılığın şirkete sirayet etmeyeceği tespit edilmiştir.

            Ayrıca, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli yazısında, “R…if K…uş’un 24.07.2010 tarihinde intihar etmesi nedeniyle anılan kişi hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen 2010/12444 sayılı soruşturmada kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği,

            Rıdvan K…uş hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan dolayı mahkemenin 2010/470 esasında açılan kamu davasında 01.10.2010 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, sanığın 08.12.2010 tarihinde duruşmada hazır bulunduğu ve iddianamenin yüzüne okunduğu, 13.04.2011 tarih ve K:2011/173 sayılı karar ile hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve bu kararın 03.05.2011 tarihinde kesinleştiği”nin belirtildiği görülmüştür.

            Bu itibarla, Rıdvan K…uş’un Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında açılan kamu davasını öğrendiği tarihte R…if İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortağı olmadığı, ayrıca davaya konu “ateşli silahla intihar edilmesinde kullanılan tabancanın olay yerinden alınarak saklanması” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

            Diğer yandan; Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli yazısının ekinde yer alan gerekçeli kararlar incelendiğinde, Vedat K…uş’un Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında açılan davada yargılandığı, mahkemenin 13.04.2011 tarih ve K:2011/173 sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı görülmüştür.

            Vedat K…uş’un R…if İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ndeki hisse oranının % 2 olduğu, dolayısıyla şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı, ayrıca davaya konu “ateşli silahla intihar edilmesinde kullanılan tabancanın olay yerinden alınarak saklanması suretiyle suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, bahse konu şirket hakkında yasaklama işleminin tesisi mümkün bulunmamaktadır.

            Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, R…if İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibarıyla ortağı olan Yasemin K…uş hakkında açılmış kamu davasının bulunmadığı, şirketin diğer ortağı Vedat K…uş hakkında açılan kamu davasına konu “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, kaldı ki % 2 oranında hisseye sahip olması nedeniyle hakkında açılan kamu davasının şirkete sirayet etmeyeceği, teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Mehmet Özcan K…uş hakkında açılan kamu davasına konu yaralama suçunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, R…if K…uş ve Rıdvan K…uş hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında  ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı açılan kamu davasının beraat ile sonuçlandığı ve hükmün kesinleştiği, Rıdvan K…uş’un şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmaması nedeniyle hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan kamu davalarının şirketin yasaklanmasını gerektirmeyeceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli olan R…if İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi çerçevesinde işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere Malatya İl Özel İdaresi tarafından “Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet Uygulama İşi”ne ilişkin 20.04.2011 tarihinde düzenlenmiş 4241 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgede sözleşme tarihinin 26.03.2010, gerçekleştirilen iş tutarının 72.534,64 TL olarak belirtildiği, kabul işleminin ise yapılmadığının yazıldığı görülmüştür.

09.02.2012 tarih ve 477 sayılı yazımız ile belgeyi düzenleyen merci olan Malatya İl Özel İdaresi’nden söz konusu iş bitirme belgesine konu işin kabulünün yapılıp yapılmadığı hususu ile kabul işlemi tamamlanmış ise kabul tarihinin bildirilmesi istenilmiştir.

Malatya İl Özel İdaresi’nin 16.02.2012 tarih ve 1547 sayılı cevap yazısında, “Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet Uygulaması” işine ilişkin olarak düzenlenen 20.04.2011 tarih ve 4241 sayılı iş bitirme belgesine konu işin kabulünün 26.04.2011 tarihinde yapıldığı belirtilmiş, anılan yazı ekinde ise bahse konu işe ilişkin hizmet işleri kabul tutanağı ve hakediş özeti gönderilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu işin kabul tarihinin (26.04.2011) belgenin düzenlenme tarihinden (20.04.2011) sonra olduğu görülmekle birlikte, belgeyi düzenleyen merciden gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde işin kabulünün ihale ilan tarihinden geriye doğru son 5 yıl içinde gerçekleştiği tespit edildiğinden, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 39 uncu maddesinin karşılandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini mevzuata uygun tevsik ettiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan; iş bitirme belgesine konu işin kabul tarihinin (26.04.2011) iş deneyim belgesinde belirtilmesi suretiyle belgenin yeniden düzenlenmesi hususunun iş deneyim belgesini düzenleyen mercii olan Malatya İl Özel İdaresi’ne bildirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi İ…me Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) “Malatya İl Özel İdaresi Süper Hizmet Uygulaması” işine ilişkin olarak Malatya İl Özel İdaresi tarafından düzenlenen 20.04.2011 tarihli iş bitirme belgesinin, kabul tarihine ilişkin kararda yer alan hususlardan dolayı iptal edilmesi ve bu hususların göz önünde bulundurulması suretiyle anılan iş bitirme belgesinin yeniden tanzim edilmesi amacıyla Malatya İl Özel İdaresi’ne bildirimde bulunulmasına,

   Oybirliği ile karar verildi.