İsteklilerin aynı IP adresinden ihale dokümanın indirmesi, 4734 /17 md aykırı mıdır?

BAŞVURU SAHİBİ:

……. Medikal Tem. İnş. Oto. Pet. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

D…… Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/153558 İhale Kayıt Numaralı “Mola Evleri ve Aktif Yaşam Merkezinde Engellilere Dağıtılmak Üzere Yiyecek, İçecek ve Kahvaltılık Malzemeleri Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:  

D…… Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 24.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mola Evleri ve Aktif Yaşam Merkezinde Engellilere Dağıtılmak Üzere Yiyecek, İçecek ve Kahvaltılık Malzemeleri Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak ……. Medikal Tem. İnş. Oto. Pet. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.04.2022 tarih ve 20864 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/440 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

1. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

1. j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

1. a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.             b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.             c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.  
2. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.            
3. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “……..

” hükmü,

Anılan Kanun’un yine dördüncü kısmında “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde, “…

…” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

1. a) Adı: Mola Evleri ve Aktif Yaşam Merkezinde engellilere dağıtılmak üzere yiyecek, içecek ve kahvaltılık malzemeleri alım işi
2. b) Türü: Mal alımı
3. c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

1. d) Kodu:
2. e) Miktarı:

12 Kalem Yiyecek, İçecek ve kahvaltılık malzemeleri alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

1. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: D……” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “…

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

E-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, 6 adet ihale dokümanı indirildiği, 24.03.2022 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, 04.04.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi ……. Medikal Tem. İnş. Oto. Pet. ve Tic. Ltd. Şti. ile ihaleye teklif veren ……. Gıda Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin yeterlik bilgileri tablosunda yer alan geçici teminatlarının ayırt edici numaralarının art arda olduğu ve aynı banka şubesinden aynı saatler içerisinde alındığı tespitlerine dayanılarak 4734 Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesini (d) bendinde yer alan hükme istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan …İnşaat Nakliyat Elektrik Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi ……. Medikal Tem. İnş. Oto. Pet. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda adresin “Şeyh Şamil Mah. Karacadağ BLV. 256 B 21090 Bağlar/D……” olarak belirtildiği, istekliye ait yeterlik bilgileri tablosunda “Teminata İlişkin Bilgiler” bölümünde elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numaranın “G0012-01551-MW003897” olduğu, beyan edilen elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının EKAP üzerinden teyidi neticesinde söz konusu teminat mektubunun 23.03.2022 tarih ve 17.00 saatte Halk Bankası D…… Karacadağ şubesince verildiği, teminat tutarının 23.000,00 TL olduğu, söz konusu isteklinin yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” bölümünde şirketin tek ortağının Sedat E, yöneticinin de Sedat E olduğu, idarece yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda da ortak ve yöneticilerin anılan kişiler olduğu, ayrıca EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale dokümanın Sedat E tarafından 16.03.2022 tarihinde 88.249.38.246 IP adresi üzerinden indirildiği,  teklifin ise 24.03.2022 tarihinde 178.243.100.218 IP adresi üzerinden gönderildiği görülmüştür.

İhaleye teklif veren ……. Gıda Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda adresin “Bağcılar Mah. Yenihal Cad. Toptancılar Sit. C 4 C-10a Bağlar/D……” olarak belirtildiği, istekliye ait yeterlik bilgileri tablosunda “Teminata İlişkin Bilgiler” bölümünde elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numaranın “G0012-01551-MW003898” olduğu, beyan edilen elektronik geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının EKAP üzerinden teyidi neticesinde söz konusu teminat mektubunun 23.03.2022 tarih ve 17.02 saatte Halk Bankası D…… Karacadağ şubesince verildiği, teminat tutarının 22.000,00 TL olduğu, söz konusu isteklinin yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” bölümünde şirketin tek ortağının Dilan D E, yöneticilerin ise Dilan D E ile Mahmut Yavuz olduğu, idarece yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda da ortak ve yöneticilerin anılan kişiler olduğu, ayrıca EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale dokümanın Dilan D E tarafından 24.03.2022 tarihinde 88.249.38.246 IP adresi üzerinden indirildiği,  teklifin ise 24.03.2022 tarihinde 88.249.38.246 IP adresi üzerinden gönderildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale dokümanının Sedat E..tarafından 16.03.2022 tarihinde, Dilan D E tarafından ise 24.03.2022 tarihinde olmak üzere farklı tarihlerde aynı 88.249.38.246 IP adresi üzerinden indirildiği, elektronik geçici teminat mektuplarının ise 23.03.2022 tarihinde ve saat 17.00-17.02’de Halk Bankası D…… Karacadağ şubesinden “G0012-01551-MW003897” ile “G0012-01551-MW003898” art arda ayırt edici numaraların alındığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek şeklindeki davranışların yasak fiil ve davranışlar olarak sayıldığı, söz konusu durumların tespiti halinde isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve ihalelere katılıma ilişkin yasaklanma yaptırımının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu yasağın amacının ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemek olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca anılan Kanun’un 58’inci maddesinde ilgili Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

D…… Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından şikayete konu “Mola Evleri ve Aktif Yaşam Merkezinde Engellilere Dağıtılmak Üzere Yiyecek, İçecek ve Kahvaltılık Malzemeleri Alım İşi”nin açık ihale usulü ile 24.03.2022 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun resmi internet adresi (www.btk.gov.tr)  üzerinden yapılan araştırmada internet protokol adreslerine ilişkin genel bilgi bölümünde “İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü(IP) adresi adı verilmektedir. TCP/IP protokol grubunun ağ katmanında yer alan IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlar. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

 Diğer yandan IP adresinin internete ya da diğer herhangi bir bilgisayar ağına bağlı cihazların, ağ üzerinden birbirlerine veri yollamak için kullandıkları adresleri ve kimlik numaraları olduğu, sistemde aynı IP adresine sahip birden fazla cihaz bulunmayacağı, bu çerçevede, isteklilerin e-teklif verme işlemlerinde ve benzeri diğer işlemlerinde bir teknik veri olarak IP adresinin bu özelliklerini ve kurallarını dikkate alması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ……. Medikal Tem. İnş. Oto. Pet. ve Tic. Ltd. Şti. ile ihaleye teklif veren ……. Gıda Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin doküman edinme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği, diğer istekli tarafından doküman edinme işleminin ise farklı IP adresinden gerçekleştirildiği görülmüştür.

İstekli olabilecek sıfatının kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, ihale dokümanının EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler adına yetkili kılınan kişiler tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerektiği, nitekim somut olayda da anılan isteklilerin e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek “istekli olabilecek” sıfatını kazandığı, belirli bir ihalede “istekli olabilecek” sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde hüküm altına alınan temel ilkeler arasında yer alan rekabet ilkesini etkileyebileceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığı, bu isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği, ayrıca başvuruya konu ihalenin elektronik ihale olarak gerçekleştirilmesi sebebiyle tekliflerin elektronik ortamda oluşturulduğu, şikâyete konu edilen istekliler tarafından aynı bankanın aynı şubesinden, aynı tarih ve saatte peş peşe numaralı elektronik geçici teminat mektuplarının alındığı, bu durumun bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varıldığı, dolayısıyla başvuru sahibi ……. Medikal Tem. İnş. Oto. Pet. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması işlemlerinin yerinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.