Yapım işinde yükleniciye mevzuatta belirlenen üst limiti (%30) aşan oranda verilen bütçe dışı avansda yaptırım nedir?

TEMYİZ KURULU KARARI

Tarih : 09.02.2022

No : 51044

Konu: Yapım işinde yükleniciye;

A) Mevzuatta belirlenen üst limiti (%30) aşan oranda verilen bütçe dışı avans için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmemesi;

B) Sözleşme tutarının %15’inin üzerinde avans verilmesine rağmen sözleşme bedelinin %30’u ile %15’i arasındaki farka tekabül eden tutar için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmemesinin kamu zararına sebebiyet verdiği hk.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

282 sayılı İlamın 2. maddesi ile……. Ltd. Şti – A.Ş. İş Ortaklığı yükleniminde

bulunan “….. Belediyesi Muhtelif Mahalle Cadde ve Sokaklarda Yol, Tretuvar Yapımı” işinde;

A) Anılan Yükleniciye mevzuatta belirlenen üst limiti (%30) aşan oranda verilen bütçe dışı avans için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmemesi neticesinde TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ön ödeme” başlıklı 35’inci maddesinde;

“Harcama yetkilisinin uygun görmesi ve karşılığı ödeneğin saklı tutulması kaydıyla, ilgili kanunlarda öngörülen haller ile gerçekleştirme işlemlerinin tamamlanması beklenilemeyecek ivedi veya zorunlu giderler için avans vermek veya kredi açmak suretiyle ön ödeme yapılabilir. Verilecek avansın üst sınırları merkezî yönetim bütçe kanununda gösterilir. (…)

Sözleşmesinde belirtilmek ve yüklenme tutarının yüzde otuzunu geçmemek üzere, yüklenicilere, teminat karşılığında bütçe dışı avans ödenebilir. İlgili kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin bütçe dışı avans ödenmesine ilişkin hükümleri saklıdır.(2) (.)

Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde ön ödeme şekilleri, devir ve mahsup işlemleri, yapılacak ön ödemelerin idareler ve gider türleri itibarıyla miktarı ve oranlarının belirlenmesi, zorunlu hallerde yapılacak harcamalar için ön ödemenin tutarı ve mahsup süresi, mutemetlerin görevlendirilmesi ve diğer işlemlere ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Diğer kamu idarelerinde ön ödemeye ilişkin usul ve esaslar bu madde hükümleri dikkate alınmak suretiyle ilgili mevzuatlarında düzenlenir.”

hükmü yer almaktadır.

Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerince yapılacak ön ödemelere ilişkin usul ve esasları kapsayan Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Bütçe dışı ön ödemeler” başlıklı 7’nci maddesinde,

“İlgili kanunların bütçe dışı avans ödenmesine ilişkin hükümleri saklı kalmak üzere aşağıda belirtilen hallerde bütçe dışı avans verilmek veya kredi açılmak suretiyle ön ödeme yapılabilir

a) Sözleşmelerinde belirtilmek ve karşılığında aynı tutarda teminat alınmak koşuluyla yüklenicilere;

1) Mal ve hizmet alımlarında yüklenme tutarının yüzde 10’una, yapım işlerinde ise yüklenme tutarının yüzde 15’ine kadar bütçe dışı avans verilebilir.

2) Yukarıda belirtilen oranların üzerinde avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda; genel bütçeli idareler için Bakanlığın uygun görüşü, kapsamdaki diğer idareler için ise üst yöneticinin kararı ile ve aşan kısım için T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınmak kaydıyla, yüklenme tutarının yüzde 30’unu aşmamak üzere belirlenecek oranda bütçe dışı avans verilebilir.” denilmektedir.

Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin Ön Ödemeler Hesap Grubunu düzenleyen 123’üncü maddesinde,

“(1) Bu hesap grubu, bütçe içi veya bütçe dışı olarak veyahut emanet niteliğindeki hesaplardan verilen ön ödeme niteliğindeki her türlü avans, kredi ve akreditifler ile mahsup dönemine aktarılan avans ve kredilerin izlenmesi için kullanılır.

(2) Harcama yetkilisinin uygun görmesi ve karşılığı ödeneğin saklı tutulması kaydıyla; ilgili kanunlarda öngörülen haller ile gerçekleştirme işlemlerinin tamamlanması beklenilemeyecek ivedi giderler ve her yıl merkezi yönetim bütçe kanununda belirlenecek tutarların altında kalan giderler için avans vermek veya kredi açmak suretiyle ön ödeme yapılabilir.

(3) Ön ödemeler ile ilgili olarak bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde 5018 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde belirtilen yönetmelik hükümleri uygulanır.”

denilmek suretiyle, 5018 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinin belediyeleri de kapsadığı hüküm altına alınmıştır.

İşe ait Sözleşmenin “Avans verilmesi şartları ve miktarı” başlıklı 13’üncü maddesinde ise, “13.1. Bu iş için avans aşağıdaki şartlar dahilinde verilecektir.

(…) sözleşme bedelinin yüzde %33 tutarında avans verilecektir. (…)

13.9. Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır:

Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır.

Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir. (.)”

denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; yüklenicilere verilebilecek olan bütçe dışı avans tutarının üst sınırını sözleşme bedelinin %30’u oluşturmaktadır. Dolayısıyla, Sözleşme bedeli …. TL olan söz konusu iş için

Sözleşme bedelinin yüzde otuzuna tekabül eden ……………………  TL tutarında avans verilebilecektir.

Yapılan incelemede, söz konusu yapım işi kapsamında Yükleniciye 21.12.2015 tarih ve 9071 numaralı belge ile …..  TL tutarında avans verildiği, bu avansın takip eden hak edişlerden mahsup edildiği, ancak İdare tarafından verilen avansın sözleşme bedelinin %30’unu aşan kısmı için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmeyerek  ….  TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.

Dilekçiler, Sözleşmede %33 avans verilebilir hükmü uyarınca, avansın o şekilde hesaplanarak verildiğini, ihale hazırlanırken görev almadıklarını ve bu konuda karar verici mercide bulunmadıklarını, bu sebeple sorumlu olmadıklarını iddia etmişlerse de;

İlam aşamasındaki savunmalarında, ihale sürecinde görev yapan Belediye yetkilileri, Kamu İhale Kurumu internet sitesinin mevzuat kısmında yayımlanan sözleşme tasarısına uygun olarak %33 oranında avans verileceği belirtildiğinden ilama konu işe ilişkin sözleşmenin bu şekilde düzenlendiğini ifade etmişlerdir. 5018 sayılı Kanun’a tabi olmayan bir takım idareyi de kapsamına alan 4734 ve 4735 sayılı Kanun uyarınca düzenlenen Tip Sözleşmenin, 5018 sayılı Kanun’a aykırılıklar içerebilmesi doğaldır. Ancak, yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; belediyeler de 5018 sayılı Kanunun, ön ödemeye ilişkin 35’inci maddesine tabii oldukları için, ilgililerin 5018 sayılı Kanun’un amir hükümlerine riayet etmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, iki Kanun arasında çelişki olduğu kabul edilse dahi, İlama konu olayda kamu zararının kaynağı sözleşme bedelinin %30’u veya %33’ü üzerinden avans verilmesi değil, sözleşme bedelinin %15’ini aşan orandaki avans miktarından, Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmemesidir.

Bu itibarla, 282 sayılı İlamın 2. maddesinin A bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

B) Sözleşme tutarının %15’inin üzerinde avans verilmesine rağmen sözleşme bedelinin %30’u ile %15’ini arasındaki farka tekabül eden tutar için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmemesi sonucunda TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7’nci maddesinde, yapım işlerine ilişkin olarak sözleşme bedelinin %15’ine kadar bütçe dışı avans verilebileceği, anılan oranın üzerinde avans verilmesi halinde ise sözleşme bedelinin %15’ini aşan kısmı için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınmasının gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, söz konusu yapım işi kapsamında, Yükleniciye 21.12.2015 tarih ve 9071 numaralı belge ile ….TL tutarında avans verildiği, bu avansın takip eden hakedişlerden mahsup edildiği, ancak İdare tarafından verilen avansın sözleşme bedelinin %15’ini aşan kısmı için Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz tahsil edilmeyerek kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, 282 sayılı İlamın 2. maddesinin B bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,