Alt Yüklenici ile Alt Müteahhit aynı Mıdır?

10.12.2010 tarih ve III.Y.34.71.G025/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çorum-Merkez Gülabibey Mahallesi Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Vİ Yapı Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.11.2010 tarih ve 45142 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

205 Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhaleye sunmuş oldukları teklifin idarece aşırı düşük bulunduğu, idareye vermiş oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinde kargir inşaat ve sinai imalat kazısının miktarının az olduğu, YF1 iş kaleminde hata yapıldığı, açıklama ekinde SMMM onaylı maliyet tespit raporu sunulduğu, maliyet tespit raporu ile birlikte herhangi bir belgenin sunulmadığı, maliyet tespit raporu ile DSİ birim fiyat analizlerinin miktar ve fiyat olarak birbirine uygun olmadığının belirtildiğin ancak, açıklamalarının mevzuata uygun olduğu,

2) Tekliflerinde de alt yüklenici çalıştırılacağına dair beyanda bulunmadıkları halde teklifin açıklamasında iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulmasının alt yüklenici çalıştırılacağı olarak değerlendirilmesinin ve bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede idari şartnamenin 18 inci maddesinde; “ihale konusu işin tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasındaki temel önermenin; “Yüklenici tarafından iş kısımları kendisine gördürülecek her gerçek veya tüzel kişi (iş gören) aynı zamanda alt yüklenicidir.” şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

Burada, öncelikle yüklenici ile iş gören arasında bağıtlanan sözleşmenin hukuki durumunun ortaya konulması gerekmektedir. Buna göre; sözleşmede yüklenici ile iş gören arasında astlık-üstlük ilişkisi ile yüklenicinin işyerine bağlı olma unsurları mevcutsa ‘hizmet akdi’; bahsi geçen unsurların yokluğu halinde ise ‘İstisna akdi’ mevzubahis olacaktır. Yapım işi ihalelerinde ihale konusu işin her birinin ayrı bir uzmanlık gerektiren birçok alt imalattan müteşekkil olduğu ve kimi zaman dış kaynak kullanımı yoluyla maliyetlerin düşürülmesinin amaçlanması; iş kısımlarının iş görme sözleşmeleri vasıtasıyla üçüncü kişilere gördürülmesinin kaçınılmaz kılmaktadır. Bununla birlikte, iş bölümü ve uzmanlaşmanın; iş görenin yönetimsel bağımsızlığını gerektirmesi ve iş görme sözleşmelerinin çoğunlukla sonuca odaklanması, yani sözleşme konusu edimin; ‘belli bir şeyin imali’ olmasından ötürü iş görme sözleşmelerinin hizmet akdinden çok istisna akdi mahiyetinde olduğu açıktır. Nitekim bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2006 tarih ve E: 2006/10­84 K: 2006/121 sayılı kararında da özet olarak; “Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. İstisna akdinde ise zaman belirleyici olmayıp çalışma neticesinde ortaya çıkan sonuç ön planda tutulur.Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belli bir süre çalışma değil, bir sonucun meydana getirilmesi amaçlandığından, ortada hizmet akdinin bulunduğu kabul edilemez.” şeklinde ifade edilmiştir.Dolayısıyla, inceleme istisna akdinde tanımlanan alt müteahhitlik ile Kamu İhale Mevzuatının çeşitli yerlerinde değinilen alt yüklenicilik kurumları arasındaki benzerlik ve farklılıkların ortaya konulması etrafında devam edecektir.

Borçlar Kanununun ‘İstisna Akdi’ babında; alt müteahhitlik sözleşmesini doğrudan tanımlayan bir düzenleme bulunmamakla beraber, mezkur Kanundaki dağınık hükümler ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde; iş sahibi ile müteahhit arasında yapılan istisna sözleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan, asıl müteahhidin işin niteliğine göre kişisel özelliklerinin önemli olmadığı durumlarda, kendi nam ve hesabına anlaşma akdettiği alt müteahhitlerle, işin bir bölümünün veya tümünün ifa edilmesi amacıyla bağıtlanan sözleşmenin alt müteahhitlik sözleşmesi olduğu söylenebilir.

Bu sözleşme, asıl müteahhit ile iş sahibi arasında önceden akdedilmiş olan bir istisna sözleşmesinden kaynağını almaktadır. Burada iş sahibi asıl müteahhidin alt müteahhitlerle akdettiği alt müteahhitlik sözleşmesine taraf olmamaktadır. Bu nedenle iş sahibinin tüm bu aşamalardaki tek başvuracağı kişi asıl müteahhittir. Yani iş sahibinin, alt müteahhide karşı, eserin yapımı ediminin gereği gibi ifa edilmesini talep etmek, alt müteahhide çeşitli hususlarda emir ve talimat vermek gibi konularda herhangi bir hakkı bulunmamakta, ancak alt müteahhide karşı, şartlarının oluşması halinde, gidebileceği tek yol haksız fiil hükümleri olmaktadır.

Bununla beraber, alt müteahhit ile asıl müteahhit arasında akdedilen alt müteahhitlik sözleşmesinin iş sahibi lehine olmak üzere, üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde düzenlenmesi halinde iş sahibi, sözleşmedeki hususların ihlâline ilişkin olarak doğrudan alt müteahhide başvurma imkânına sahip olur.

Diğer taraftan, ‘Alt yüklenici’ , Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;“ Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İlk bakışta, alt müteahhidin yukarıda verilen tanımıyla ayniyet arz eden alt yüklenicilik kurumu, kendisine bağlanan hüküm ve sonuçlar açısından alt müteahhitlikten farklılık arz etmektedir. Söz konusu farklılıklar; iş sahibinin alt yüklenici seçimindeki onay yetkisi, hakkında yasaklama yaptırımı uygulanan kişilerin alt yüklenici olamaması, sözleşmeye aykırılık durumlarında iş sahibinin doğrudan alt yükleniciye başvurabilmesi ve de alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi şeklinde tezahür etmektedir. Bu çerçevede; alt yüklenicilik, konsept olarak; bir iş kısmını gerçekleştirebilme ehliyeti koşulları ağırlaştırılmış, borcun gereği gibi ifa edilmemesi durumunda sözleşmeden dolayı sorumlu olacağı taraflar genişletilmiş, buna karşın iş deneyim belgesi edinme hakkı sağlanmış bir alt müteahhit olduğu söylenebilir. Başka bir anlatımla; her alt müteahhidin alt yüklenici olmadığı açıktır.

Başvuru sahibinin fiyat teklif alma yazısını tevsik amacıyla maliyet tespit raporunu sunduğu görüldüğünden, bu durumun alt yüklenici çalıştırılacağı anlamına gelmeyeceği ve bu hususun teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olmayacağı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.