Belediye tarafından kurulan şirketler ilgili belediyenin ihalesine katılabilir mi?

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanalar” başlıklı 11’inci maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.[1]

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.1. “İdarenin ortağı olduğu şirketler” başlıklı maddesinde,

“17.7.1.1. 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, bu idarelerin ihalelerine katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak uygulamada anılan maddenin uygulanmasında tereddütler oluştuğu anlaşıldığından idarelerin kurucusu ve ortağı olduğu şirketlerin o idarelerin yapacakları ihalelere katılıp katılamayacakları hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmiştir.

17.7.1.1.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.” hükmü yer almaktadır. 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına getirilen değişikliğin gerekçesinde; bazı şirketlerin salt kurucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından “vakıf, dernek, birlik, sandık gibi” kuruluşlar tarafından kurulduğu halde daha sonra bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkan tanındığı, katılma yasağının yalnız “ortaklık ilişkisinin” varlığı ile sınırlandığı, “bunların” sözcüğü yerine “bu kuruluşların” ifadesi konularak, söz konusu yasaklamanın “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar” tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir.

17.7.1.1.2. 4964 sayılı Kanunla getirilen hüküm, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte; bu değişiklik daha önceki yasağın kaldırılmasını amaçlamaktadır.

17.7.1.1.3. 4734 sayılı Kanunda yapılan söz konusu değişikliğe paralel olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyelerinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

17.7.1.1.4. Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o idarelerin ihalelerine katılabilecektir. Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır.”açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen B… Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin 15.02.2012 ve 12.03.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın hisse oranının %30, Buski Genel Müdürlüğüne ait hisse oranının %27,2, Osmangazi Belediye Başkanlığına ait hisse oranının %20, Yıldırım Belediye Başkanlığına ait hisse oranının %20, Nilüfer Belediye Başkanlığına ait hisse oranının ise %2.8 olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan “…İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür…” açıklama gereğince, B.. Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili kurulmuş olan vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortağı olduğu bir şirket konumunda bulunmadığı ve söz konusu isteklinin Belediye şirketi olarak faaliyet gösterdiği anlaşılmış olup, anılan isteklinin ihaleye katılmasına engel bir durumun bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibinin teklifinin ihale komisyonu tarafından 1’inci iddiasındaki gerekçelerden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı ve söz konusu işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, söz konusu isteklinin başka bir istekliyi şikâyet ehliyetinin bulunmadığı da görülmüş olup bu çerçevede başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.