Elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, engelli işçi çalıştırılmasının istisnası hangi şartlarda geçerlidir?

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kalorifer Yakma Personel Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 190 Personel ile Kalorifer Yakma Personel Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c)Yapılacağı yer: Ankara Bölge Müdürlüğü: ………..

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verildiği ve söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesi hükmü uyarınca açık ihale usulü ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İstekliler tekliflerine vergi (KDV Hariç), resim, harç ve benzeri, giderlerini dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

10 Ay 190 kaloriferci personel ve 2 ay 120 personel çalıştırılacak olup, Asgari ücretin % 60 fazlası verilecektir.

Dini ve Milli Bayram ile Resmi tatil günlerinde fazla mesai; 2016 yılı Kaloriferci Personel için gün sayısı 14,5 gün ve personel sayısı 143 kişi üzere toplam 2.073,5 gündür.

Normal ücret ile birlikte 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin % 60 fazlasının 1/30'u kadar verilecek olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Malzeme giderleri: Teknik şartnamenin 6. maddesinde belirtilen ekipman giderleri de teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2,0 (Yüzde İki) olarak tespit edilmiştir.”düzenlemesine,

“Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak yürürlükteki Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre sadece işçilik maliyetlerindeki değişikliklere ve Dini ve Milli Bayram ile Resmi Tatil günlerindeki fazla mesailere fiyat farkı verilecektir.

Kamu İhale Sözleşmeleri kanununun;

Fiyat farkı verilebilmesi

8- Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

"Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

(Ek fıkra: 11/09/2014-6552-13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir." hükmü gereği yetkili sendikalarca yürütülen ve olumlu sonuçlandırılan toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farkları da ödenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu işin konusu Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun;

……………..

Yaz aylarında 01 Temmuz – 30 Ağustos dönemi aylık 120 personelle hizmet alımı gerçekleşecek olup, Müdürlüklere göre personel sayısı dağılımı Yüklenici ile idare arasında Yaz Dönemi uygulaması için, Genel Müdürlükçe bildirilecek açık kalacak veya hizmetin aksamaması amacıyla belirlenecek işyerleri sayılarına göre yürütülecektir…

1)

…..

a)

Kaloriferhanede çalıştırılacak personelin, Milli Eğitim Müdürlüğü Onaylı Ateşçi ve Doğalgazlı Kazan Kullanım Belgesine sahip olacaktır.

Çalıştırılacak personel iş gücünü kaybetmemiş ve sağlıklı bir fiziki yapıya sahip olacaktır.

İşe yeni başlatılacak personel 18 yaşından küçük olmayacaktır.

İş Kanununda belirtilen bildirimsiz fesih hallerinden herhangi birinin meydana gelmesi ve bu durumun tutanakla tespiti halinde, Yüklenici, İdare/Kontrol Teşkilatı tarafından değiştirilmesi istenen personeli 2(iki) iş günü içinde değiştirecektir. Aksi takdirde, sözleşmede işçi ile ilgili belirtilen ceza uygulanacaktır.

4.4 Yüklenici tarafından; işe başlama tarihinden itibaren 7 gün içinde, çalıştırılacak personel için;

– Anılan işte çalışabileceğine ilişkin Sağlık Raporu,

– Nüfus cüzdan sureti,

– 2 adet fotoğraf

– Adli Sicil belgesi …

İdareye verilecektir.

Çalışanların yukarıda belirtilen durumlarıyla ilgili değişiklik olması halinde Yüklenici, söz konusu değişikliğe ilişkin belgeleri İdareye en kısa sürede bildirecektir. İdare gerekli gördüğü hallerde yüklenici personeline yukarıdaki belgeleri yeniletme hakkına sahiptir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin ise,

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde “Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında ihaleye katılan isteklilerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmaları gerektiği, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, idarelerin 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde işçilik kalemlerinin ve malzeme giderlerinin yer aldığı, ihale konusu iş kapsamında Ankara, Çankırı, Kastamonu, Kırıkkale il sınırları içerisinde yer alan çeşitli yurt binalarında toplamda 10 Ay 190 kaloriferci personel ve 2 ay (01 Temmuz-30 Ağustos dönemi) 120 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve ihale konusu işin yerine getirilmesinde çalıştırılması öngörülen toplam 190 personelin ayrı ayrı nerede istihdam edileceğinin Teknik Şartname’de açık bir şekilde düzenlendiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin 1’inci ve 4’üncü maddeleri doğrultusunda 142 personelin Ankara il sınırları içerisinde, 4 adet personelin Çankırı, 20 adet personelin Kastamonu ve 24 adet personelin de Kırıkkale il sınırları içerisinde çalıştırılacağı anlaşılmakla birlikte ihale dokümanı kapsamında anılan personelin belirli bir kısmının engelli işçilerden oluşacağına dair düzenleme bulunmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmadığı görülmüştür.

Ayrıca idarenin başvuruya konu ihaleye yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin cevabında “hava şartlarından dolayı kronik rahatsızlığı olanlar ile engelli personellere idari izin verildiği, ancak ihale konusu işin niteliği gereği vardiya sistemi ile yürütüldüğü ve engelli personellere idari izin verilmesi halinde işin aksayacağı ve idarenin yükseköğrenim gören öğrencilere hizmet verdiği dikkate alındığında özellikle kış aylarında öğrencilerin sağlığıyla doğrudan ilişkili olması” gerekçe gösterilerek engelli personel çalıştırılmayacağının belirtildiği görülmüştür.

İdarece işçi sayısı dikkate alındığında anılan Tebliğin 78.28’inci maddesinin uygulanmasının gerekli olduğu görülmüş olmakla birlikte, incelenen ihaleye ait Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde çalıştırılacak personelin iş gücünü kaybetmemiş ve sağlıklı bir fiziki yapıya sahip olması gerektiğinin belirtilmesi ile idarece engelli işçi çalıştırılmasının öngörülmemesine ilişkin işin niteliği gereği vardiya sistemi ile yürütüleceği ve engelli personellere idari izin verilmesi halinde işin aksayacağının gerekçe gösterilmesi hususları dikkate alındığında ihale konusu işte gerçekleştirilecek işin nevi ve hizmetin gerekleri itibarı ile engelli işçi çalıştırılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca ihaleye katılan istekliler açısından ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personele ilişkin düzenlemenin açık olduğu, bu itibarla idarece engelli işçi çalıştırılmasının öngörülmemesinin isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasına engel bir durum ortaya çıkarmayacağı ve tekliflerin hazırlanmasında tereddüt oluşturmayacağı, dolayısıyla sözleşmenin yürütülmesi sürecinde de problemlere yol açacak herhangi bir durumun söz konusu olmayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde İdari Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin bir düzenleme yapılmamasının ve birim fiyat teklif cetvelinde de çalıştırılacak engelli işçi için ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.