Garanti şartlarının devamı için 22/ b maddesine göre alım yapılabilir mi?(Temyiz Kurulu Kararı)

Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü

Yılı : 2009

Tutanak No : 39671

Tutanak Tarihi : 24.11.2014

TEMYİZ KURULU KARARI

1393 sayılı İlamın 13. maddesiyle, Kent Girişleri ve Muhtelif Ana Arterlerde Yol Aydınlatması İmalatları Mal Alımı ve Montajı İşinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesinin (b) bendine göre ..Elektro Teknik Elk. Mak. Met. İnş. Taah. Mon. Müş. Müh. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’den temin edildiği ve bu nedenle teminin, piyasa fiyatlarının üzerinde yaptırılması suretiyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle 170.410,28 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; İdare tarafından 20.01.2009 tarih ve M.16.0.BBB.0.11.39-020-6470 sayılı Başkanlık Makamı Olur'unda belirtilen gerekçe raporu doğrultusunda, dilekçe eki Ek (1/1,…,1/19)’de verilen Birim Fiyat Tarif Cetvelinde görüldüğü üzere 44 kalem elektrik aydınlatma malzeme listesinin 2 kalem hariç Bayındırlık ve İskan Bakanlığı İnşaat ve Tesisat Birim Fiyat ve Tedaş Birim Fiyat Kitap'ları baz alınarak yaklaşık maliyet cetveli oluşturulmak suretiyle ihale servisine gönderildiğini, 2 kalem armatürün fiyatları için de kamu kuruluşları yapım fiyatlarının altında yaklaşık maliyet oluşturulduğunu, şöyle ki; özel fiyat olarak yaklaşık maliyeti oluşturulan armatüre (250 w), Bursa Osmangazi Belediyesi'nin Bursa Ticaret ve Sanayi Odası'ndan 13.06.2011 tarih ve 2-320-87/17654 sayılı yazı ile dilekçe eki Ek (2/1,…,2//5)’de belirtildiği üzere yüklenici karı hariç 466,00.-TL fiyat aldığını ve analizi yapıldığında yaklaşık maliyete esas fiyatın 551,65.-TL olacağının görüleceğini, dilekçe eki Ek (3/1,…,3/11)’de belirtildiği üzere Siteco Firmasının 11.12.2009 yılında yükleniciye verdiği ve 11.03.2013 tarihinde güncellemiş olduğu teklif formunda verilen fiyatlar baz alınarak yapılan analizlerde, oluşturulan fiyatın yaklaşık maliyet bedelinin üzerinde olduğunun anlaşılacağını, dilekçe eki Ek (4/1,…,4/8)’de belirtildiği üzere Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü'nün yaptırdığı yol aydınlatmasında teknik özellikleri çok yakın olan armatüre (250 w olmamasına rağmen) 824,90.-TL ödediğinin görüleceğini, serbest piyasa şartlarına göre fiyat araştırmasının yapıldığını ve yeni fiyatların oluşturulduğunu, yapılan imalatlara ilişkin elektrik taşeronlarının yükleniciye kestiği faturaların dilekçe eki Ek (5/1,…,5/13)'de verilmiş olup herhangi bir kamu zararına sebep olunmadığının anlaşılacağını, dilekçe eki Ek (6/1,…,6/32)’de verilen ve 2009 yılı Kamu ve Kurum birim fiyatlarıyla yeniden hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinden anlaşılacağı üzere 648.158,05.-TL'nin, kendilerinin ihaleye gönderdiği yaklaşık maliyet bedeli olan 542.103,40.-TL'den 106.054,65.-TL daha yüksek olduğunun görüleceğini, ayrıca özel teknik şartnamede belirtilen işin 31.12.2009 yılı sonuna kadar sürmesi öngörülmüş olup, bu dosya kapsamında da yalnızca bakım ve onarım işleri olarak dilekçe eki Ek (7/1,…,7/45)’te görülen yollarda yapılan aydınlatma imalatlarının can ve mal güvenliğinin tehlikeye düşürülmemesi önceliğiyle kamu yararına yaptırıldığının aşikar olduğunu, arıza ihbar formlarında görüleceği üzere garanti kapsamında olan ampul arızalarının giderildiğini ancak hakediş olarak ödeme yapılmadığını, kablo hırsızlığı ve trafik kazaları sonucu oluşan arızaların giderildiğini, ayrıca 2009 yılında İdarece yapılan dilekçe eki Ek (8/1,…,8/25)’teki Gürsu Köprülü Kavşak İnşaatı İşi'ndeki elektrik imalatlarının söz konusu bakım onarım işinin elektrik imalatlarından daha yüksek olduğunun görüleceğini, yüklenici firmanın üretici firmadan aldığı yetki belgesi, sözleşme taahhütname ve teklif-sipariş formlarının dilekçe eki Ek (9/1,…,9/9)'da sunulduğunu, dolayısı ile aydınlatma bakım-onarım imalatlarında hem aynı standardizasyonu sağlayıp, hem de piyasa ve idare 2008-2009 yılı emsal fiyatlarından daha düşük fiyat ile ekonomikliği gözeterek yapılan işte; İdarenin kamu hizmetinde devamlılığı sağlayarak işlemi tamamlandığını, yukarıdaki anlatımda da görüleceği üzere, yükleniciye yaptığı işin karşılığı ödenen bedelin de; sözleşmesine ve uygulama yönetmeliğine uygun mal hizmet karşılığı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; Bursa Kent girişleri ve Muhtelif Ana Arterlerde Yol Aydınlatması İmalatları ve Montaj İşinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen ihale usullerine uyulmadan 22/b maddesine göre ihalenin yapıldığı, ayrıca aynı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeleri sağlamak adına gerekçeli fiyat araştırması yapılmaması nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçe gösterilerek Daire Kararının olduğu gibi tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Yaklaşık maliyeti 542.103,40.-Türk Lirası olan işin doğrudan temin ile yapılmasına ilişkin Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 20.01.2009 tarih ve M.16.0.BBB.0.11.39-020-6470 sayılı gerekçe raporunda:

“Büyükşehir Belediyemiz tarafından yaptırılan “Kent Girişleri ve Muhtelif Ana Arterlerde Yol Aydınlatması Yapım İşi” imalatları Ekim 2008’de tamamlanmış olup, söz konusu işin 1 yıl süre ile yüklenici Haluk Elektronik Ltd. Şti tarafından bakım garantisi bulunmaktadır.

Garanti şartlarının devamı için verdiği taahhütname gereği, 3. şahıslar tarafından verilen hasarlar sonucu devam eden Bakım-Onarım dosyası ödeneği tamamlandığından, söz konusu hasarların aynı standardizasyonu sağlayacak şekilde giderilmesi için aynı firmaya 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/b maddesine göre ihalesinin yapılabilmesi hususunu,

…” denilirken,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinde:

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

…”,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhtiyacın Özel Bir Hakka Sahip Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Temini” başlıklı XIX/C bendinde:

“4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir.

Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet alımı; bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilebiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmet alımları bu bent kapsamında temin edilebilecektir.

…”

hükümleri yer almaktadır.

İlama esas yargı raporu ve dilekçe ekinde yer alan bilgi ve belgelerden; üzere kamu zararı hesabında yapılan karşılaştırılmaya esas tutulan 23.05.2008 ihale tarihli 999.819,11 TL yaklaşık maliyetli “Kent Girişleri ve Muhtelif Ana Arterlerde Yol Aydınlatması Yapım İşi”, açık ihale olarak yapılmış olup ihale dosyası yaklaşık maliyet cetveli ile özel teknik şartname vb. incelendiğinde; ana arterlerde 3. şahısların (trafik kazaları vb.) veya lodos nedeniyle oluşacak bakım-onarım arızalarının yanında, yeni açılan yolların aydınlatma imalatlarını da kapsayan yapım işi olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ihalenin birim fiyat tariflerinde İdare tarafından istenilen armatür vb. için imalatın özelliğine uygun özgün bir birim fiyat tarifi yapılarak ve Ö.T.Ş. madde 17-18-20-21’de de yüklenici, geçici kabulden itibaren 1 yıl boyunca armatürlerdeki ampul arızasını bila bedel gidereceğini taahhüt etmiş bulunmaktadır. 23.05.2008 ihale tarihli bu aydınlatma yapım işi 17/10/2008 tarihinde tamamlanmıştır. Kent Girişleri ve Muhtelif Ana arterlerde Yol Aydınlatması Mal Alımı ve Montaj İşinin 20.01.2009 tarih ve 6470 sayılı gerekçe raporu ile ihale dosyası hazırlanarak (542.103,40 TL yaklaşık maliyet tespit edilerek); Ekim 2008’de biten söz konusu işin 1 yıl süre ile yüklenici …Elektroteknik Ltd. Şti. tarafından bakım garantisi şartlarının devamı için ilgili firmanın Bursa Bölgesi Yetkili Bayisi olması sebebi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/b maddesine göre 542.000,00 TL üzerinden ihalesi yapılmıştır. 22/b doğrudan temin şartlarına göre ihale yetkilisince görevlendirilen piyasa araştırma görevlileri tarafından piyasa araştırmaları yapıldığı belirtilerek 29.01.2009 tarihinde piyasa araştırma karar tutanağı imzalanarak ihale yetkilisince onaylanmıştır.

2010 yılı içerisinde fiyatlarının 2009 yılından daha düşük olduğu gerekçesiyle karşılaştırmaya esas tutulan bir başka ihale olan 13.01.2010 ihale tarihli 1.726.384,66 TL yaklaşık maliyetli “Kent Girişleri ve Muhtelif Ana arterler de Yol Aydınlatması, Bakım ve Onarım İmalatları Yapım İşi” de, açık ihale olarak yapılmış olup ihale dosyası yaklaşık maliyet cetveli pozları ile özel teknik şartname vb. incelendiğinde; ana arterlerde 3. şahısların (trafik kazaları vb.) veya lodos nedeniyle oluşacak bakım-onarım arızalarının yanında yeni açılan yolların aydınlatmaları ve tüm belediye tesisleri aydınlatma imalatlarını kapsayan yapım işi olduğu görülecektir.

Öncelikli olarak, İdarenin gerekçesinde ve Kanun hükümlerine göre; alım şekli 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (c) bendine uyuyormuş gibi gözükse de dilekçi iddialarından görüleceği üzere; ilgili firmanın Bursa Bölgesi Yetkili Bayisi olmasından ötürü 22’nci maddenin (b) bendi uygulanmıştır.

Bu anlamda, 1 yıllık garanti şartlarının devamı için kamu hizmetinde devamlılığı sağlamak amacı gözetilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22/b maddesine göre ihalesinin gerçekleştirilmesinde ve Bursa Bölgesinde tek satıcı olarak görülen yüklenici firmadan alım yapılmasında bir sorun görülmemektedir. Asıl ihtilaf konusu, 1 yıllık süreçten önce aynı firmadan alımı gerçekleştirilen aynı ürünler için (birim) fiyat tespitinde ortaya çıkmaktadır. (Tazminine hükmedilen tutar bu husustan kaynaklanmaktadır.)

Şöyle ki; ister 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (b) bendi ve isterse aynı maddenin (c) bendi uygulansın bu maddeye göre temin edilecek bir alım için Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIX- Doğrudan Temine İlişkin Açıklamalar” bölümünün A bendi hükümleri uyarınca düzenlenmesi gereken KİK026.0/M-H formunda:

“FİYAT ARAŞTIRMASI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Doğrudan Temin Başlıklı 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre bu maddeye göre yapılacak alımlarda ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaç temin edilecektir.

Yaklaşık Bedel aşağıda yer alan metotlar kullanılarak gerçekçi bir şekilde tespit edilmiştir (ilgili belgeler eklenecektir):

o Aynı malın, malı ilgili tek kaynaktan alan diğer kamu/özel tüzel kişiliklerine veya gerçek kişilere satış fiyatı

o Aynı mal daha önce ilgili tek kaynaktan alındıysa, daha önceki alım bedelinin tedavüldeki Türk parası cinsinden ise ÜFE kullanılarak güncellenmesi, döviz cinsinden ise tespit tarihinde geçerli TCMB Döviz Alış Kuru üzerinden güncellenmesi*

o İlgili tek kaynaktan istenen proforma fatura

o Ticaret Odası, Sanayi Odası veya Meslek Odası’ndan ve varsa üretim ve/veya satış yapan kurum ve kuruluşlardan alınan fiyatlar

o Diğer (açıklanacaktır)

…

* Güncellemede Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinin (b) bendindeki güncelleme esaslarına (anılan 7 nci maddenin (b) bendindeki ilgisine göre ÜFE’ye, belli dönemlere münhasıran TEFE’ye ve döviz cinsi üzerinden yapılmış alımlara yönelik düzenlemelerine de dikkat etmek suretiyle) uygun hareket edilir.”

denilmiş olması tazmin hükmünün temel dayanak noktası olarak gösterilmiştir.

Ancak, İdarece kullanılan aydınlatma armatürlerini istenilen özelliklerde sağlayabilen üretici bir firma olan Siteco’nun Bursa Bölgesi tedarikçisi Haluk Elektroteknik Ltd. Şti.’nin söz konusu mamulleri döviz kuru ile temin etmiş olduğu göz önüne alındığında söz konusu armatür fiyatlarında dövizdeki harekete göre değişme olacağı aşikardır. Bu sebeple, 2009 yılında yapılan bir ihale fiyatlarının sadece yaklaşık maliyete esas olabilecek 2008 yılında yapılan başka bir ihalenin fiyatlarının ÜFE endeksine göre güncellenmesi suretiyle belirlenmesi ve bunun üzerinden kamu zararı hesabı yapılması sağlıklı sonuçlar doğurmayacaktır. Kaldı ki, mevzuatımızda bu şekilde bir hesaplama yapılabileceğine ilişkin yasal bir gerekçe bulunmamakla beraber ihaleye esas birim fiyatların; söz konusu hesap şekliyle denetçi görüşü doğrultusunda tamamen tahmini bedeller üzerinden tespitinin yargısal denetimi de mümkün değildir.

Ayrıca, güncelleme metoduyla yaklaşık maliyetin belirlenmesi alternatiflerden sadece bir tanesi olup, diğer metotların kullanılamayacağına ilişkin yasal mevzuatımızda bir zorunluluk da yer almamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yukarıda belirtilen gerekçeler dikkate alınmaksızın kamu zararı olarak belirlenen tutarın tespit edilmesinde ve bu tutar için Dairesince tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, 1 yıllık garanti şartlarının devamı için piyasa araştırması yapılarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22/b maddesine göre ihalesi gerçekleştirilen yol aydınlatması mal alımı ve montaj işinin ihale işlemlerinin kamu hizmetinde devamlılığı sağlamak amacı gözetilerek yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapıldığı, yükleniciye yaptığı işin karşılığı ödenen bedelin; sözleşmesine ve uygulama yönetmeliğine uygun mal hizmeti alımı karşılığı olduğu ve ihale kapsamında belirlenen birim fiyatların dilekçe ekinde gönderilen benzer işlerde yer alan birim fiyatlardan (yani piyasa rayicinden) ve kamu kurumları birim fiyatlarından yüksek olmadığı anlaşıldığından dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 1393 sayılı İlamın 13. maddesi ile verilen 170.418,28 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA