Haklarında kamu davası açılan ortakları tarafından şirketteki hisselerinin tamamının ihale ilan tarihinden önce haklarında açılmış bir kamu davası bulunmayan üçüncü kişilere devredilmiş olması ihale kararını nasıl etkiler?

Kamu İhale Kurulunun 2012/UH.I-1960 Sayılı Kararında:

Şirketlerinin yarıdan fazla hissesine sahip ortakları hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle teklif zarflarının açılmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak, haklarında kamu davası açılan iki şirket ortağının şirketin ayrı ayrı % 30 hissesine sahip olduğu dolayısı ile, hakkında kamu davası açılan hiç bir ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmadığı ve anılan ortakların şirketteki hisselerinin de ihale ve ilan tarihinden önce, 29.12.2011 tarihinde üçüncü kişilere devredildiği, açıklanan sebeplerle itirazen şikâyete konu işlemin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İnceleme kapsamında öncelikle ihaleye katılan isteklilerin bağlı olduğu Ticaret Sicili Memurluklarından 12.03.2012 tarihli yazılar ile isteklilerin kuruluşlarından itibaren ortaklık bilgileri, ortaklık oranları ve ortaklarının T.C. kimlik numaralarına ilişkin bilgi talebinde bulunulmuş, ilgili Memurluklarca 16.03.2012, 20.03.2012 ve 22.03.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazılar çerçevesinde söz konusu bilgiler tamamlanarak, anılan bilgiler doğrultusunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığından 22.03.2012 tarihli yazı ile ihaleye katılan isteklilerin ortakları hakkında kamu davası açılıp açılmadığı ve eğer açılmış ise isnat edilen suçların niteliği ve ilgilisine tebliğ tarihi hakkında bilgi talebinde bulunulmuştur.

Savcılığın 11.04.2012 tarihli cevabi yazısında ise İ…, Ö…, E…ve A… isimli kişiler hakkında kamu davası açıldığının tespit edildiği ve yazı ekinde ilgili belgelere yer verildiği görülerek, söz konusu bilgiler ışığında başvuruya konu inceleme gerçekleştirilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibi R… İnşaat Taah. Temizlik Taşımacılık Gıda ve Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hissesine sahip ortakları hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemi incelendiğinde;

Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 05.04.2012 tarihli yazısında yalnızca başvuru sahibi tüzel kişiliğin eski ortaklarından İ… isimli kişi hakkında kamu davası açıldığının ifade edildiği görülmüş, iddianamede yer alan nüfus bilgileri ile İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu tarafından gönderilen ilgililere ait nüfus kayıt örnekleri de dikkate alınarak yapılan karşılaştırmada ise; Savcılığın anılan yazısı ekinde bulunan Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2011/174 numaralı dosyasına ilişkin tensip zaptı ve ekinde yer alan ilgili iddianamede başvuru sahibi tüzel kişiliğin eski ortağı İ… ile birlikte tüzel kişiliğin diğer eski ortaklarından A….hakkında da TCK’nın 220 nci maddesinde düzenlenen “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” ve 235 inci maddesinde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” suçlarından dolayı kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu husus sebebiyle Adana Cumhuriyet Başsavcılığından 16.04.2012 tarihli yazı ile yeniden bilgi talebinde bulunularak, başvuru sahibi tüzel kişiliğin eski ortaklarından A….hakkında açılan kamu davasına ilişkin bilgilerin netleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Savcılığın 19.04.2012 tarihli yazısında A….kimlik bilgileri incelenerek, T.C. kimlik numarasında düzeltme yapıldığının tespit edildiği ve ilgili hakkında yukarıda değinilen dava ile birlikte Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin E: 2009/130, K: 2011/122 sayılı dosyasında da TCK’nın 235 inci maddesinde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” suçundan dolayı kamu davası açıldığı ifade edilmiş ve yazı ekindeki belgeler incelendiğinde; Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan dava sonucunda, 19.04.2011 tarihli karar ile ilgilinin anılan suçtan dolayı 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılarak, gerekçeli kararın 22.06.2011 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Anılan bilgiler ışığında; başvuru sahibi tüzel kişiliğin eski ortaklarından İ… hakkında A… 7. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2011/174 numaralı dosyasında ihalelere katılmaktan yasaklanmayı gerektirir bir suçtan dolayı kamu davasının açıldığı ve 10.11.2011 tarihinde söz konusu hususun ilgilinin vekiline tebliğ edildiği, aynı Mahkemenin aynı sayılı dosyasında tüzel kişiliğin eski ortaklarından A… hakkında da aynı suç ile ilgili olarak kamu davasının açıldığı ve 14.11.2011 tarihinde söz konusu hususun yasal usuller çerçevesinde ilgilinin yakınına tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

İhale tarihinin 01.02.2012 olduğu göz önünde bulundurulduğunda; anılan her iki eski şirket ortağının da ihale tarihinde ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklı olduğu anlaşılmaktadır.

İstanbul Ticaret Sicili Memurluğu tarafından başvuru sahibi tüzel kişilik ile ilgili olarak gönderilen belgeler incelendiğinde ise;

02.07.2007 tarihinde tescil edilerek 07.11.2007 tarihinde Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan karar ile haklarında kamu davası açılan İ… ve A…’nın başvuru sahibi tüzel kişiliğin ortağı haline geldiği ve şirketteki hisse oranlarının ayrı ayrı %30 olduğu, 30.12.2011 tarihinde tescil edilerek 10.01.2012 tarihinde Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan karar ile de İ… isimli kişinin sahip olduğu hisselerin tamamının K….isimli kişiye, A…. isimli kişinin ise aynı tarihli karar ile sahip olduğu hisselerin tamamının F…. isimli kişiye devredildiği tespit edilmiştir.

Anılan bilgiler doğrultusunda; 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde düzenlenen yasaklılığın sirayetine ilişkin hükmün uygulanmasına yönelik 23.02.2012 tarih ve 2012/DK.D-27 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında;

“…

2) Haklarında 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış bir kamu davası bulunan ortaklarının hisseleri toplamı sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden sermaye şirketlerinin, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre yargılama sonuna kadar, Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, aksi takdirde Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamındaki bu eylem nedeniyle Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen mercilerce, anılan maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkraları ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde belirtilen durumda 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre yasaklanması gerektiğine,

…”karar verilmiş olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibi R… İnşaat Taah. Temizlik Taşımacılık Gıda ve Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin eski ortakları İ… ve A… kişilerin ayrı ayrı şirketin % 30 hissesine sahip olduğu ancak, anılan kişilerin şirketteki toplam hisselerinin % 60 oranına isabet ettiği, söz konusu kişiler hakkında 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde ifade edilen nitelikte suçlardan dolayı Adana 7.Ağır Ceza Mahkemesinin E:2010/174 sayılı dosyasında açılan bir kamu davasının bulunduğu ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca gönderilen belgelerden söz konusu davanın devam ettiği, görüldüğünden, haklarında kamu davası açılan ortakların toplam hisse oranları sebebiyle başvuru sahibi tüzel kişiliğin de ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklı kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmeye paralel olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinde yer alan;

“…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

…”açıklaması doğrultusunda; haklarında kamu davası açılan ortakları tarafından şirketteki hisselerinin tamamının ihale ilan tarihi olan 03.01.2012 gününden önce, 30.12.2011 tarihinde haklarında açılmış bir kamu davası bulunmayan üçüncü kişilere devredilmiş olmasının yapılacak değerlendirmeye herhangi bir etkisinin olmayacağı zira, ortaklık sebebiyle yasaklama hükümlerinin uygulanmasına ilişkin işlemlerde kamu davası açılan tarihin esas alınacağı ve ortaklığın devri işlemlerinin ortak olunan tüzel kişilerin yasaklılığına ilişkin hukuki durumlarını değiştirmeyeceği göz önünde bulundurularak, gerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve gerekse ihalelere geçici olarak katılmaktan yasaklı olmasına rağmen ihaleye katılması sebebiyle; 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 17 ve 58 inci maddeleri çerçevesinde de yasaklanmaya ilişkin işlemlerin yapılması gerektiği anlaşılmıştır.