Hangi ihale konusu için engelli personel çalıştırılması zorunluluğu bulunmamaktadır?

Toplantı No

: 2015/027

Gündem No

: 17

Karar Tarihi

: 24.04.2015

Karar No

: 2015/UH.I-1179

Şikayetçi: 

P… Grup Motomasyon Turizm Temizlik Tekstil Medikal Gıda İnş. Ve San. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi-S… Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

30.03.2015 / 29231 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/15946 İhale Kayıt Numaralı "S… Çocuk Evleri Ve Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü 32 Aylık 111 Kişi İle Bakım Elemanı Hizmeti 2 Kişi İle Bakım Koordinatörü Hizmeti Alımı İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

P… Grup Motomasyon Turizm Temizlik Tekstil Medikal Gıda İnş. ve San. Ltd. Şti.

Mimar Sinan Mah. 134. Sok. No:6/1 Onur Apt. Atakum/S…

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı S… Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü

19 Mayıs Mah. Saadet Cad. No:14 İlkadım/S…

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/15946 İhale Kayıt Numaralı “S… Çocuk Evleri ve Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü 32 Aylık 111 Kişi İle Bakım Elemanı Hizmeti 2 Kişi İle Bakım Koordinatörü Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı S… Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından 24.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “S… Çocuk Evleri ve Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü 32 Aylık 111 Kişi İle Bakım Elemanı Hizmeti 2 Kişi İle Bakım Koordinatörü Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak P… Grup Motomasyon Turizm Temizlik Tekstil Medikal Gıda İnş. ve San. Ltd. Şti. nin 18.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.03.2015 tarih ve 29231 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/842 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

            1)Başvuru konusu ihalenin personel çalışmasına dayalı hizmet alımı olduğu, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’ndan doğan zorunluluk ve yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde personel sayısının %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olmasına karşın idarenin engelli işçi çalıştırılmasını öngörmediği, bu sebeple idareye şikayet başvurusu yapıldığı, idarenin şikayete verdiği cevapta 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlüleri çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesi hükümlerinin Çocuk evlerini kapsamadığı ve idarenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün bulunmadığını belirttiği, buna rağmen anılan mevzuat hükmünün ihalenin personel çalışmasına dayalı hizmet alımı olması ve işin aynı il sınırları içerisinde gerçekleştirilecek olması sebebiyle yüklenici firmanın engelli çalıştırma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağını dolayısıyla halihazırdaki ihale dokümanının mevzuata aykırı olduğu,    

            …

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1)      Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “S… Çocuk Evleri ve Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü 32 Aylık 111 Kişi ile Bakım Elemanı Hizmeti 2 Kişi ile Bakım Koordinatörü Hizmeti Alımı İşi” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu (72) bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %55 (yüzde ellibeş) fazlası ücret ödenecektir.

Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan yüksekokul mezunu (39) bakım elemanına, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %65 (yüzde altmışbeş) fazlası ücret ödenecektir.

Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan lise ve dengi okul mezunu (1) bakım koordinatörüne, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %65 (yüzde altmışbeş) fazlası ücret ödenecektir. Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan yüksekokul/üniversite mezunu (1) bakım koordinatörüne, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %75 (yüzde yetmişbeş) fazlası ücret ödenecektir.

25.3.1.2. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti:

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam (41,5) gün için;

Bakım işinde çalışan ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu (25) bakım elemanına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir. 

Bakım işinde çalışan yüksekokul mezunu (12) bakım elemanına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.

Bakım işinde çalışan lise ve dengi okul mezunu (1) bakım koordinatörüne, çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.

Bakım işinde çalışan yüksekokul/üniversite mezunu (1) bakım koordinatörüne, çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan idarece ihale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli ise;

şeklinde düzenlenmiştir.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

            …

             Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

            Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü ile

            Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde ise “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

            Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, çalıştırılacak işçi sayısının elli kişiden fazla olmasından dolayı 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine idarece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30 ve 101’inci maddelerinde idarelerce engelli işçi çalıştırma oranlarının belirlendiği, fakat 2828 sayılı Kanun gereği Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri arasında yer alan Çocuk Evleri’nin 6518 sayılı Kanunla getirilen ek madde ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden istisna tutulduğu, bu sebeple çocuk evlerinde engelli işçi çalıştırma zorunluluğu bulunmadığı yönünde verilen cevap dikkate alınarak yapılan incelemede ise;

İdarece, bağlı bulundukları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’ndan başvuruya konu ihalede engelli işçi çalıştırma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı hususunda görüş istenmiş, alınan cevabi yazıda “2828 sayılı Kanun hükümleri gereği Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri” arasında yer alan çocuk evleri, 6518 sayılı Kanun ile getirilen ek madde ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden istisna tutulmuştur. Bu sebeple, 4857 sayılı Kanun’un özürlü ve eski hükümlü çalıştırılma zorunluluğu başlıklı 30’uncu maddesi hükümleri çocuk evlerini kapsamamakta ve engelli çalıştırılma yükümlülüğü bulunmamaktadır.”ifadelerine yer verilmiştir.

  6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun 15’inci maddesinde “2828 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır.”” hükmü yer almaktadır.

          4857 sayılı İş Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

          …” hükmü bulunmaktadır.

          Buna göre ev tipi sosyal hizmet birimleri 4857 sayılı İş Kanunu’ndan istisna tutulduğu anlaşılmaktadır.

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Kanunda geçen …

          11. “Çocuk evleri”; 0-18 yaşlar arasındaki korunmaya ihtiyacı olan çocukların kaldığı ev birimlerini,

          12.“Çocuk Evleri Sitesi”; Korunma ihtiyacı olan çocukların bakımlarının sağlandığı aynı yerleşkede bulunan birden fazla ev tipi sosyal hizmet biriminden oluşan kuruluşu,

13.“Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri”; Çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere hizmet verilen mesken niteliğindeki yatılı sosyal hizmet birimlerini,…

İfade eder.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer alan hükümleri çerçevesinde Sosyal Hizmetler Kanunu’na göre çocuk evlerinin “Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri” olarak tanımlandığı, 6518 sayılı Kanun ile getirilen ek madde hükmü ile “Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimlerinin” 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamına alındığı anlaşıldığından idarece başvuru konusu ihale için engelli personel çalıştırılması hususunda herhangi bir düzenleme yapma zorunluluğunun da ortadan kaldırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.  Bu nedenle idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.