İflas eden isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmeden ve hakkında yasaklama kararı uygulanmadan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hk

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

ESPM Proje ve Mühendislik A.Ş.,

718 Cad. No: 14 Yıldız/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü,

Duaçınarı Mah. Ankara Cad. No: 221 16372 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/161657 İhale Kayıt Numaralı “Yalova Çınarcık Karacakaya Göleti ve Sulaması Planlama Mühendislik Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yalova Çınarcık Karacakaya Göleti ve Sulaması Planlama Mühendislik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Espm Proje ve Mühendislik A.Ş.nin 09.08.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.08.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2016 tarih ve 48468 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1960 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından ESPM Proje ve Mühendislik A.Ş.nin %50 den fazla hissesine sahip ortağı Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.nin Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.12.2015 tarih ve 2015/167 Esas, 2015/715 Karar sayılı kararı gereği 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılan ihale dışı bırakılma sebepleri arasında yer alan “işleri mahkeme tarafından yürütülen” ve “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” durumunda bulundukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ESPM Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin ayrı tüzel kişiliği olan bir şirket olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı, ayrıca iflas ve konkordato durumunda olmadığına dair belgeleri idareye sundukları, Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin de anılan Kanun’un 11’inci maddesinde belirtilen ihalelerden yasaklanmış olma ve ilgili mercilerce hileli iflasına karar verilenler ve diğer bentlerde belirtilen durumlarda olmadığı,

Tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42. Maddesinde belirtilen “…Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.”  açıklaması gereği değerlendirme dışı bırakıldığı, buradaki “iflası durumunda” ifadesinin kesinleşen iflası belirttiği, Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin iflasın ertelenmesi davasının reddedilerek Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/167 Esas sayılı kararıyla iflas kararı verildiği, ancak iflas kararının temyiz edildiği, söz konusu iflas kararının kesinleşmediği, dosyanın halen Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2642 E. sayılı dosya ile derdest olduğu, ayrıca İflas Dairesi Müdürlüğü tarafından Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.nin faaliyetlerine devam ettiğine dair Yetki Belgesi verildiği ve şirketin faaliyetlerine devam ettiği, Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.nin iflas erteleme davasında Eser Proje ve Mühendislik A.Ş. lehine verilen ihtiyatı tedbir kararlarının tamamının devem ettiği, Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/167 Esas sayılı dosyanın gerekçeli kararında ihtiyati tedbir kararının kaldırıldığı hususunda bir hüküm bulunmadığı ve HMK 397’nci maddesinde “İhtiyatı tedbir kararının etkisi, aksi belirtilmediği takdirde nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder.” denildiği, şirket lehine verilen tedbir kararlarının geçerli olduğu, ayrıca iflas kararının temyiz edilmesi durumunda “askıda iflas” hali olduğu, Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin ihalelerden yasaklı olmadığı, hakkında kesinleşmiş bir iflas kararının bulunmadığı, askıda iflas halinin söz konusu olduğu bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kararın yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

            b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

      …

            i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

            j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

…

(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(7) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’inc maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun, iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri  ilgililerce ivedilikle karşılanır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra (Ek ibare:12/6/2015-29384 R.G./3. md.) SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 164’üncü maddesinde  “Ticaret mahkemesince verilen nihaî kararlar, 160 ıncı maddenin son fıkrasına göre alınan masraftan karşılanmak suretiyle mahkemece re’sen taraflara tebliğ olunur.

Bu kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi kararına karşı da tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. İstinaf ve temyiz incelemeleri, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre yapılır.

İflâs kararına karşı kanun yoluna başvurulması, iflâsın ilânına ve masanın teşkiline mâni değildir. Yalnız ikinci alacaklılar toplantısı, iflâs kararı kesinleşmedikçe yapılamaz.

Bölge adliye mahkemesince iflâs kararı kaldırılırsa, borçlunun malları üzerindeki tedbirler devam eder. Şu kadar ki, ticaret mahkemesi davanın seyrine göre bu tedbirleri değiştirmeye veya kaldırmaya yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde ihale komisyonunun, isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından bir örneği kuruma gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, ilgili ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği bu isteklilerden ESPM Proje ve Mühendislik A.Ş.nin ihale komisyon kararında “İhale Komisyonu incelemesinde, “Yalova Çınarcık Karacakaya Göleti ve Sulaması Planlama Mühendislik Hizmetleri” işine teklif veren isteklilerden ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş.’nin iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu belgenin, %50’sinden fazla hissesine sahip ortağı Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.nin 03/06/2016 tarih ve 2011/152042-348898-1-1 sayılı İş Deneyim Belgesi olduğunu tespit etmiştir.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yapılan sorgulama neticesinde, 31 Mart 2016 tarih 9044 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 245. sayfasında, Müflis Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin iflasına karar verildiği ve adi tasfiye durumunda olduğu belirtilmiştir.

ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş.’nin iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu iş deneyim belgesinin, %50’sinden fazla hissesine sahip ortağı Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’ye ait olduğundan, istekli ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş. hakkında, Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42. maddesinin 42.4. numaralı alt maddesinin birinci bendinde “…Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.” düzenlemesi gereği, istekli ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş.’nin bu kapsamda olup olmadığını netleştirebilmek için;

İstekli ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş.’ den açıklayıcı bilgi ve belgeler kapsamında, %50 den fazla hissesine sahip ortağı Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin, Oda kayıt sicil süreti, Faaliyet belgesi, İhale durum belgesi ile kayıtlı olduğu Ticaret Sicili Müdürlüğü’nden iflas ve Konkordato durumunda olmadığına dair belgeler istenmiş, ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş. %50 den fazla hissesine sahip ortağı Eser Proje ve Mühendislik A.Ş. yerine kendi tüzel kişiliğine ait belgeler ile Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23/12/2015 tarih ve 2015/167 Esas, 2015/715 Karar sayılı kararı ve diğer belgeleri sunmuştur.

ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş.’nin %50 den fazla hissesine sahip ortağı Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin yukarıdaki mahkeme kararı gereği 4734 sayılı kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde sayılan ihale dışı bırakılma sebepleri arasında yer alan “işleri mahkeme tarafından yürütülen” ve “alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan” durumunda olduğu anlaşılmıştır.

Buna göre; Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42. maddesinin 42.4. numaralı alt maddesinin birinci bendinde “…Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.” hükmü gereği ESPM Proje ve Mühendislik A. Ş. değerlendirme dışı bırakılmıştır.” denilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nden yapılan sorgulama sonucu 23.12.2015 tarihli Mahkeme kararından sonra yayımlanan 31.03.2016 tarihli ve 9044 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde “Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23/12/2015 tarih ve 2015/167 Esas, 2015/715 Karar sayılı kararlan ile iflasına karar verilmiş olan yukarıda adı ve adresi yazılı müflis hakkında tasfiyenin şimdilik adi tasfiye şeklinde yapılması tensip kılınmış olduğundan;

1- Alacaklıların ve istihkak iddiası sahiplerinin alacak ve istihkaklarını ve bunların dayanağı olan belgelerini veya örneklerini bu ilan tarihinden itibaren bir ay içinde Müdürlüğümüze kaydettirmeleri veya tevdi eylemeleri,

2- Müflise borçlu olanların aynı süre içinde kendilerini ve borçlarını bildirmeleri aksi halde {İcra İflas Kanununun 336.maddesi uyarınca) cezai sorumluluğu gerektireceği,

3- Müflis mallarını her ne surette olursa olsun ellerinde bulunduranların o mallar üzerinde kanuni haklan saklı olmak şartıyla bunları aynı süre içinde iflas dairesi enirine tevdi etmeleri, makul özre dayanmaksızın vermezlerse cezai sorumluluğa uğrayacakları ve rüçhan haklarından mahrum kalacakları ({İcra İflas Kanunu m.336),

4- 04/05/2016 günü saat 14.00’de Ankara İflas Müdürlüğünde ilk alacaklılar toplantısı yapılacağından alacaklıların bu toplantıya gelmeleri veya yetkili bir vekil göndermeleri, müflis ve müşterek borçlu olanlar ve kefillerinin ve borcu tefekkül eden sair kimselerin bu toplantıda hazır bulunmaya haklan olduğu ilan olunur.” denilerek şirketin iflasının ilan edildiği ve ilk alacaklılar toplantısı için çağrıda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından, kendisinin  %50 den fazla hissesine sahip ortağı olan Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin iş deneyiminin kullanıldığı, yukarıda belirtilen komisyon kararında idare tarafından başvuru sahibi istekliden istenen belgeler sonucu başvuru sahibi tarafından, Eser Proje ve Mühendislik A.Ş.’nin Ankara 7’nci Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23.12.2016 tarih ve 2015/167 esas 2015/715 karar nolu iflas kararını, bu karara karşı temyize gidildiğine ilişkin belgeleri ve ayrıca T.C. Ankara İflas(21.İcra) Dairesi Müdürlüğü tarafından ilk alacaklılar toplantısına kadar faaliyetinin devam ettiğinin gösteren yetki belgesinin de sunulduğu görülmüştür.

Yukarıda belirtilen iflas dairesinin, firmanın faaliyetinin devamına ilişkin yetki belgesinin, ilk alacaklılar toplantısına kadar olduğu, ilk alacaklılar toplantısının tarihinin bahsi geçen Ticaret Sicil Gazetesi’nden görüleceği üzere 04.05.2016 olduğu, ancak ihale tarihinin 02.06.2016 olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen İcra ve İflas Kanunu’nda “İflâs kararına karşı kanun yoluna başvurulması, iflâsın ilânına ve masanın teşkiline mâni değildir” denildiği, bu hükümden iflasa ilişkin Mahkeme kararının temyizinin, iflas kararının yürütülmesine engel teşkil etmediğinin anlaşılması gerektiği, bu kapsamda iflasın ilanı ve ilk alacaklılar toplantısının gerçekleştirildiği tespit edilmiş olup, başvuru sahibi isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmeden ve hakkında yasaklama kararı uygulanmadan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, idare tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.