İhale işlemlerinde ilgili mevzuata aykırılığın ilgili idaresine bildirilmesi şeklinde bir karar alınması mümkün müdür?

Özet

Danıştay 13 üncü Dairesince verilen 08.10.2010 tarih ve E;2010/2078, K;2010/6755 sayılı karar ile; “… Olayda, başvuru sahibi tarafından her ne kadar Kamu ihale Kurumu'na 05.01.2009 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de, 5812 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen geçici 8. maddesindeki, bu Kanun'un 35. maddesinin (b) bendinde sayılan hükümlerin yürürlüğe girdiği 04.01.2009 tarihine kadar yapılmış olan […]


danıştay kararları ihale-soru-cevap ihalesorucevap.com

Danıştay 13 üncü Dairesince verilen 08.10.2010 tarih ve E;2010/2078, K;2010/6755 sayılı karar ile;

“…

Olayda, başvuru sahibi tarafından her ne kadar Kamu ihale Kurumu'na 05.01.2009 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de, 5812 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen geçici 8. maddesindeki, bu Kanun'un 35. maddesinin (b) bendinde sayılan hükümlerin yürürlüğe girdiği 04.01.2009 tarihine kadar yapılmış olan şikâyet başvurulan ile 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddiaları içeren başvuruların, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre, bu tarihten sonra yapılan başvuruların ise yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağına ilişkin hüküm uyarınca, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin idareye şikâyet yoluyla başvurduğu 17.12.2008 tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre değerlendirileceği ve sonuçlandırılacağı açıktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun şikâyet tarihinde yürürlükte olan 5. maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği,  gizliliği,   kamuoyu denetimini,  ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmüne yer verilerek, Kanun'un "Temel ilkeleri" belirlenmiş; "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinin (b) fıkrasının (1) numaralı bendinde, "ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.", (2) numaralı bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" düzenlemelerine yer verilmiş; öte yandan Kanun'un 53. maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafta ise, "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır." hükmüne yer verilerek, Kamu ihale Kurumu'nun görev ve yetkileri ayrıntılı bir şekilde belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, "İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanun'da belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlâli sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." düzenlemesine yer verildikten sonra, 55. maddede, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulacağı Öngörülerek, bu şikâyetlerin; sözleşme imzalanmamışsa ve yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa idarece dikkate alınacağı belirtilmiş ve maddenin devamında idarece izlenecek usul ve verilecek kararlar konusunda ayrıntılı düzenleme yapıldıktan sonra maddenin son fıkrasında, idarece ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalana Dileceğinin bildirilmesi durumunda, şikâyette bulunan aday veya isteklinin, kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir. Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında ise;

"Kurul, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle aşağıdaki işlemlerden birine karar verir;

a)       idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler.

b)       ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerini iptal eder.

c)       İtirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığını belirler,"

hükmüne yer verilerek, itirazen şikâyet başvuruları üzerine yapılan inceleme sonucunda Kurulun ne yönde karar verebileceği açık bir şekilde belirlenmiştir.

Anılan hükümlerin birlikte incelenip değerlendirilmesinden; Kamu İhale Kurulunun esasen ihalenin tarafı durumunda bulunan yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusunun, yapılan ihalenin Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı olduğu yolunda yaptıkları itirazen şikâyet başvurularını inceleyeceği ve bunun sonucunda da 56. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen kararlardan birini vereceği açık bulunmakla birlikte; gerekli gördüğü takdirde ihalenin tarafı durumunda bulunmayan kişi ve kurumlarca ortaya atılan Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık iddialarını da inceleyip sonuçlandıracağı öngörülmüş; ancak itirazen şikâyet yolunda olduğu gibi, iddiaların incelenmesi sonucu Kurulun ne yönde karar vereceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu konuda Kamu İhale Kurulu'nca 4734 sayılı Kanun'un verdiği düzenleme yapma yetkisine dayanılarak hazırlanan 22.06.2007 tarih ve 26560 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan "ihalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik"in 21., 22. ve 25. maddeleri ile düzenleme yapılmış ve bu arada 25.maddesinin (2). Fıkrasında, "Kurul, iddiaların incelenmesi sonucunda;

a) İddiaların yerinde bulunmadığı,

b) Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

Kararlarından birini verir.”

(3) fıkrasında, Ayrıca Kurul tarafından gerekli görüldüğü taktirde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, şikayet tarihinde yürürlükte olan 4734 sayılı Kanunun 53. Maddesinde, Kurumun gerekli gördüğü taktirde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu yolundaki iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı hükme bağlanmakla birlikte, Kanun'da iddiaların incelenmesine ilişkin usul ve esasların yer almaması nedeniyle, başvuruya ilişkin kuralların, yapılacak incelemenin usulünün ve iddiaların incelenmesi sonucunda, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sonucu verilen kararlardan birinin verileceğine dair bir düzenlemenin olmaması karşısında, bu konunun usul ve esasları ile verilecek kararlara ilişkin ayrıntıların düzenlendiği Yönetmelik hükümleri uyarınca, iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemlerinde tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine, bu aykırılıklara ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere idarenin bağlı bulunduğu içişleri Bakanlığı'na bildirilmesine ilişkin 02.03.2009 tarih ve 2009/UH.III-987 sayılı dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, idare Mahkemesi'nce bu işlemin itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesi sonucu iptali yolunda verilen kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından yukarıda belirtilen işlemle birlikte, iddiaların incelenmesine geçilmesine ilişkin 19.01.2009 tarih ve 2009/AK.H-59.1 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının da dava konusu edilmesine karşın, idare Mahkemesi'nce iptali istenen bu işlem hakkında değerlendirme yapılmaksızın, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek “Temyiz isteminin kabulüyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. Maddesi uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesinin 28.12.2009 tarih ve E;2009/662, K;2009/1836 sayılı kararının bozulmasına”  karar verilmiştir.


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap