İhale konusu 49 iş kaleminden bir kısmının tamamının, bir kısmının da belli bir miktarının alt yüklenicilere yaptırılması, işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılacağı anlamına gelir mi?

Ankara 4. İdare Mahkemesi08.11.2012 tarih ve 2012 1441 Esas Sayılı Kararında;

"…Dava dosyasının incelenmesinden, … Başkanlığı tarafından 20.06.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan "B… Barajı inşaatı" ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, birim fiyat teklif cengelinde yazılı işlerin tümünün alt yüklenicilere yaptırılacağından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı ve yaptıkları şikayetin aynı gerekçeyle reddedilmesi nedeniyle davalı idareye yaptıkları itirazen şikayet başvurusunun, dava konusu Kurul kararı ile, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından birim fiyat teklif cengelinde yer alan 49 iş kaleminin tümünün alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinde alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler arasında yer aldığı, sunulan teklif dosyasının Yapım işleri Genel Şartnamesi'nde ve idari şartnamede yer alan "…işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz" düzenlemesine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, anılan isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından birim fiyat teklif cengelinde alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesi incelendiğinde; söz konusu listede birim fiyat teklif cengelinde belirtilen tüm işlerin alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler olarak beyan edildiği, anılan 49 iş kaleminden 31 iş kaleminde birim fiyat teklif cengelinde belirtilen miktara eşit miktarlara, geriye kalan 18 iş kaleminde ise birim fiyat teklif cengelinde belirtilen miktardan daha düşük miktarlara yer verildiği, isteklinin teklif iletmiş olduğu birim fiyatlar esas alındığında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin toplam tutarının 46.013.406.00 TL olduğu, bu tutarın ise toplam teklif tutarının yaklaşık %81.44'ünü oluşturduğu görülmekte olup, 4734 sayılı Kamu ihale bu Kanununa dayanılarak hazırlanan ikincil mevzuatta, işin tamamının alt yükleniciye yaptırılamayacağı belirtilmesine rağmen ne kadarının yaptırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.

Yukarıda yer alan Kamu ihale Kanunu hükümlerinde ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenebileceği ancak bu durumun yüklenicinin sorumluğunu ortadan kaldırmayacağının belirtildiği, buna paralel olarak Yapım işleri Genel Şartnamesi'nde; işin tamamının hiçbir suretle alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiştir. Alt yüklenici kullanılmasındaki amacın, büyük çaplı projelerde işin, farklı uzmanlık alanlarına giren kısımlardan oluşması ve modern ekonominin bir gereği olan iş bölümü ihtiyacının ortaya çıkması sonucu, işin belli bölümleri sıklıkla bu alanlarda uzmanlığa haiz alt yüklenicilere bırakmak olduğu, bu amaçla, bir taraftan işin uzmanı kişilerce kaliteli üretim yapılırken, diğer taraftan farklı uzmanlık alanlarına ait personel ve ekipman bulundurulmasından doğan ilave maliyetlerin önlenildiği anlaşılmakta olup, dava konusu hususa ilişkin olarak ihale dokümanı incelendiğinde ise, belirtilen mevzuat düzenlemelerine ek olarak; alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin listesinin teklif kapsamında sunulmasının zorunlu tutulduğu ayrıca "BB-36 Her türlü ölçüm, harita, yol projeleri, aplikasyon, tatbikat, tadilat, detay projeleri işleri" iş kalemi için alt yüklenici çalıştırılacağının belirtildiği görülmektedir.

Her ne kadar dava konusu Kurul karan ile davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortalığı tarafından sunulan teklifin, birim fiyat teklif cengelinde yer alan 49 iş kaleminin tümünün alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler arasında yer aldığından bahisle, Yapım işleri Genel Şartnamesi'nde ve idari şartnamede yer alan "işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz" düzenlemesine aykırı olduğu değerlendirilerek itirazen şikayet başvurusu reddedilmiş ise de, ihalenin konusunu oluşturan işlerin niteliği dikkate alındığında, bu tip işerin yüklenici ile imzalanan bir sözleşmeye dayalı olarak, alt yüklenici marifetiyle yaptırılmasının mümkün olduğu açık olup, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa dayanılarak hazırlanan ikincil mevzuatta, yüklenicilerin alt yüklenicilere yaptıracakları işleri nevi itibarıyla belirtmelerinin gerektiği düzenlenmekle birlikte nevi itibarıyla belirlenen bu işlerin üzerinden ayrıca miktara dayalı da bir belirleme yapılabilmesin engel herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından birim fiyat teklif cetvelinde 49 iş kaleminden bir kısmının tamamının, bir kısmının da belli bir miktarının alt yüklenicilere yaptırılacak olması, işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılacağı sonucunu doğurmayacağından, davacıların teklifinin Yapım işleri Genel Şartnamesi 'nde ve idari şartnamede yer alan "işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz" düzenlemesine aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır, "gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.