İhale sürecine ilişkin olarak ön mali kontrol incelemesinde tespit edilen hata nedeniyle ihale komisyonunun mevcut kararı düzelterek değiştirebilir mi?

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 21.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin müvekkil şirket üzerinde bırakıldığı, söz konusu karara karşı herhangi bir şikâyetin olmadığı, müvekkil şirketin yasal süreler tamamlanmasına rağmen mevzuata aykırı olarak sözleşmeye davet edilmediği, idarenin 06.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduklarını öğrendikleri, şikâyet olmadığı için ilk kesinleşen ihale kararının geçerli ve kesinleşmiş olduğu, idarenin resen hareket ederek ikinci kesinleşen ihale kararı almasının mevzuata aykırı olduğu, müvekkil şirket ile sözleşme imzalanması gerektiği,

 …

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

          
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle 28.05.2013 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılan ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca 20.06.2013 tarihli karar ile O… İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Ö…-E… İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin özel ortak Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketinin istenen ciro tutarını sağlamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi geçerli kabul edilen isteklilerden başvuru sahibi C…-S… İnşaat Turizm ve Ticaret Limited Şirketine ihalenin bırakıldığı, Güngen İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. – M-Arslan İnş. Müh. Mim. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, aynı tarihte ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 21.06.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği, karara karşı şikayet başvurusunun olmadığı, başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısının gönderilmediği, 12.07.2013 tarihli yazı ekinde ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amacıyla Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı’na gönderildiği, söz konusu başkanlığın 22.07.2013 tarihli yazısında istenen ciro tutarının O… İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Ö…-E… İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi tarafından sağlandığı, düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği değerlendirilmesine yer verilerek ihale işlem dosyasına uygun görüş verilmediği, O… İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Ö…-E… İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne hitaben 24.07.2013 tarihli ve “Bilgi tamamlatma” konulu yazı yazıldığı, cevabi yazının 31.07.2013 tarihinde idare kayıtlarına girdiği, 02.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile diğer istekliler ile ilgili değerlendirmeler aynı kalmak suretiyle O… İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Ö…-E… İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifi geçerli kabul edilerek oyçokluğu ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 05.08.2013 tarihinde ihale komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, bu hususa ilişkin 06.08.2013 tarihli kesinleşen ihale kararının isteklilere gönderildiği anlaşılmıştır.

            Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararında ön mali kontrol sonucu düzeltici işlem yapılarak ihalenin teklifi geçerli kabul edilen O… İnşaat Taahhüt Anonim Şirketi – Ö… Yapı İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi – Ö…-E… İnşaat Taah. Tic. Tur. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ilk kararda ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu kararın da ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ncı maddesinde, “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

 İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…”

42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…”

45’inci maddesinde, “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 42’nci maddesinde yer alan düzenlemeden, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılması gereken hallerde, ön mali kontrolün tamamlanmasından sonra, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin sözleşmeye davet edilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İdare hukukunda idarece yapılan sakat idari işlemler, ilgilinin hilesi veya idarenin aldatılması sonucu gerçekleştirilen işlemler, idarenin açık ve bariz hukuka aykırı değerlendirmeleri her zaman geri alınabilecek işlemler olarak kabul edilmektedir. Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre yokluk, açık hata ve hile ile elde edilmiş işlemler ilgililer bakımından korunmaya değer kişisel sonuç doğurmazlar ve bu tür işlemler her zaman geri alınabilir. İşlem açıkça hukuka aykırı ise, idare işlemi hataen tesis etmiş demektir ve bu işlemin süre koşuluna bağlı olmadan geri alınması mümkündür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi”37’nci maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.”hükmü almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale, Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlanmış olup, bu çerçevede, idarenin sözleşme imzalanmadan önce geriye dönerek daha önceki aşamalardaki işlemleri yeniden gözden geçirmesi, ihale sürecinde sunulan tüm belgeleri Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde değerlendirmesi ve gerektiğinde ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Bu çerçevede, idarelerce teklif kapsamında sunulan tüm belgelerin Kanun ve ilgili mevzuatı uyarınca değerlendirilmesi Kanun’un 37’nci maddesi gereğince yasal bir zorunluluk olduğundan idarelerce şikâyet ve ihbar üzerine veya kendiliğinden harekete geçilerek mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemin geri alınması önünde bir engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Kurulu’nun 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı kararı ile, …1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;

2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;

3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine” karar verilmiştir.

Yukarıda anılan Kurul kararı uyarınca, ihale sürecine ilişkin olarak ön mali kontrol incelemesinde tespit edilen hata nedeniyle ihale kararına uygun görüş verilmediği gerekçesiyle, ihale komisyonunun mevcut kararı düzelterek değiştirme işleminin 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı karar çerçevesinde mevzuata uygun olduğu görülmüştür. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 …

Esasta 
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.