İkmal İhalelerinde İdarenin Uğradığı Menfi Zararın Talep Edilmesi Gerekir

Yüklenicinin kusuru sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi durumunda sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı menfi zararın tespitin yapılması, tespit edilen menfi zararın yükleniciden tazmin ettirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Aynı Kanun’un 22’nci maddesinde;

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin  borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenerek güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği, ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda,

• Mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması ve yazılı halde bildirmesi durumunda,
• Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumlarında,
• Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi durumunda,
• Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,

sözleşme feshedilir, kesin teminat ve ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek ihalelerden yasaklama hükümleri uygulanır. Bunun yanında menfi zarar olarak tanımlanan sözleşmenin feshi nedeniyle uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla idarenin uğradığı zarar ve ziyanın[1] da tazmin ettirilmesi gerekir.

Feshedilmesi dolayısı ile yarım veya eksik kalan işler çoğunlukla idarece ikmal veya tamamlama ihaleleri ile tamamlattırılmaktadır.

Bu şekilde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle sözleşmesi idarece feshedilen işlerin idarece sonradan ikmal (tamamlama) ihalesine çıkarak sözleşmeye bağlandığı durumlarda menfi zararın sözleşmesi feshedilen yükleniciden istenilmesi gerekir.

Buradaki ihale uygulaması açısından menfi zararın hesaplanması ise şu şekildedir; ihale üzerinde bırakılan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dışında bu teklife en yakın teklif olarak belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif ettiği tutar ile ikmal (tamamlama) ihalesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği tutarın arasındaki fark buradaki menfi zararı oluşturacaktır.

Örnek vermek gerekirse anahtar teslimi götürü bedel bir bina yapımı işinde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin tekliflerinin sırayla 9.000.000 TL ve 10.000.000 TL olduğu,  ihale üzerinde kalan 9.000.000 TL’lik teklif sahibi ile sözleşmenin imzalandığı ancak yükleniciden kaynaklanan sebeplerle ihalenin feshedildiği, idarenin ikmal ihalesine çıktığı ve ihalenin aynı şartlarla 12.000.000 TL bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerine ihalenin bırakıldığı durumda feshedilen ihaledeki ikinci teklif sahibinin tutarı olan 10.000.000 TL ile yeni ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif tutarı olan 12.000.000 TL arasındaki fark olan 2.000.000 TL menfi zararı oluşturmaktadır. Burada yüklenicinin hiç işi hiç yapmadığı farzedilmiştir. Yüklenicinin işin örneğin %10’luk kısmını yaptıktan sonra yükleniciden kaynaklanan sebeplerle sözleşme feshedildiğinde menfi zarar tespit edilirken bunun kalan kısma oranlaması ile bulunması gerekecektir.

Bununla beraber tamamlama/ikmal ihalesi farklı bir tarihte yapılacağından menfi zararın tespitinde karşılaştırılacak ihalelerin yani yeni ihalede ihale üzerinde kalan ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile feshedilen ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin aynı tarihlere göre karşılaştırılıp farkının alınması gerekir yani feshedilen ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif tutarının güncellenerek yeni ihaledeki tarihe getirilmesi gerekir aksi taktirde haksızlığa sebebiyet verilebilir.

Son olarak feshedilen ihalede iş artışı yapılmış ise bu imalatların yeni ihaledeki durumuna göre ayrıştırılarak hesaplama yapılması aynı şekilde yeni ihalede feshedilen ihaleye göre farklı imalatlar öngörülmüş ise bu imalatların ayrıştırılarak hesaplamanın yapılması hakkaniyete uygun olacaktır.

Sonuç

Menfi zararın tespitine ilişkin çalışmanın öncelikle idare tarafından yapılması, tespiti idarece yapılamıyor ise asliye hukuk mahkemesine tespit davası açılarak tespitinin yaptırılması sağlanabileceği, idarece tespit edilen veya mahkeme tarafından tespit edilen menfi zarar, sözleşmesi feshedilen yükleniciye tebliğ edilerek mevzuat kapsamında ödemesi istenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. 

[1]Yargıtay  HGK., E. 2010/244 K. 2010/260 T. 12.05.2010