İşletme kayıt belgesinin isteklinin kendi mutfağına ilişkin olarak düzenlenmiş olması gerektiği hususuna yönelik düzenleme yapılabilir mi? (KİK Kararı)

Danış Kurumsal Hizmetler İnş. Yemek Hizmetleri Temizlik Gıda San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/340219 İhale Kayıt Numaralı “16 Kısım Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi (2. ve 5. Kısım)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “16 Kısım Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Danış Kurumsal Hizmetler İnş. Yemek Hizmetleri Temizlik Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin 07.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.10.2019 tarih ve 44241 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1299 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 16 kısım yemek hizmet alımı ihalesinin 2. ve 5’inci kısımlarında Çağatay Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak anılan istekli tarafından sunulan işletme kayıt belgesinin bünyesinde herhangi bir mutfak bulunmadan alındığı, faaliyet konularının şikayete konu ihaleyi kapsamadığı, ihalenin yemek hizmet alımı olması sebebiyle işletmenin faaliyet konusunun perakende ve toplu tüketim işletmeleri veya hazır yemek ve tabldot yemek üretimi olması ve işletme kayıt belgesinde yer alan faaliyet konusu ile ihale konusunun benzer olması gerektiği, ayrıca faaliyet belgesinde yer alan adres ile Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan adreslerin aynı olmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin anonim şirket olması sebebiyle istekli tarafından sunulan belgelerde yer alan ortaklık yapısının son durumu gösterip göstermediği hususunun pay defteri üzerinden anlaşılacağı, anılan istekli tarafından e-teklif kapsamında beyan edilen şirketin son durumunu gösteren belgelerde yer alan bilgilerin pay defterinde yer alan bilgilerle uyuşmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1.      Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

…

(10) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır…” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12 Aylık 16 Kısım Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 Aylık 16 Kısım Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

…

2. Kısım Afyonkarahisar Halil İbrahim Özsoy Bolvadin Devlet Hastanesi

…

5. Kısım Afyonkarahisar Sandıklı Devlet Hastanesi

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

…

ı) İstekli firmalar, 5996 sayılı Kanun gereği alınan İşletme Kayıt Belgesinin aslını veya noterce tasdikli belgeyi teklif ile birlikte verilecektir.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 16 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerin üzerinde kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

2020 yılı (12 aylık) Afyonkarahisar Devlet Hastanesi, Bolvadin Dr. Halil İbrahim Özsoy Devlet Hastanesi, Çay Devlet Hastanesi, Dinar Devlet Hastanesi, Sandıklı Devlet Hastanesi Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı Teknik Şartnamesi’nin “İşin yapılma yeri” başlıklı 1’inci maddesinde “Afyonkarahisar Devlet Hastanesini, Bolvadin Dr. Halil İbrahim Özsoy Devlet Hastanesi, Çay Devlet Hastanesi, Dinar Devlet Hastanesi, Sandıklı Devlet Hastanesi mutfakları yemekhaneleri ve yataklı servisleri ve yemek hizmetini kapsayan tüm alanları…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İşyerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 5’inci maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenicinin sözleşmede yazan süre içerisinde işe başlayabilmesi için hastane idaresi tarafından hastane mutfakları, yemekhaneler ve tüm hizmet alanlarında bulunan taşınır, taşınmaz tüm malzemelerin tespitleri yapılır. Bu tespitten sonra her iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenlenerek kayıt altına alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından e-teklif alınmak suretiyle 03.09.2019 tarihinde yapılan “16 Kısım Yemek Hizmeti Alımı” işi ihalesine 31 isteklinin katıldığı, 25.09.2019 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin şikayete konu 2. ve 5’inci kısmının Çağatay Kurumsal Hizm. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Danış Kurumsal Hizm. İnş. Yem. Hizm. Tem. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin ise söz konusu kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmüne göre, idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinden yeterlilik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerin istenebileceği anlaşılmış olup, idare tarafından söz konusu bilgi ve belgelerin yalnızca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinden istenildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliden ise istenilmediği anlaşılmıştır.

İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibine EKAP üzerinden gönderilen 20.09.2019 tarihli ve “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon değerlendirmesi” konulu yazıda “16 Kısım Yemek Hizmeti Alımı işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan etiğimiz bilgileri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet siteleri üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri, İdari Şartnamenin 7.9, 7.10 ve 7.11 inci maddelerine uygun olarak 24.09.2019 tarihine kadar İdaremize sunmanız gerekmektedir.

Sunulması Gereken Belgeler

•İmza Beyannamesi

•İmza Sirküleri

•Vekâletname Bilgileri

•Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci Maddesinin İkinci Fıkrasına Uygun Olarak Alınmayan Geçici Teminat Mektubu

•Bilanço Bilgileri (Yeterlik Değerlendirmesinde Esas Alınan Yıllar)

•Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 20’nci maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak alınmayan banka referans mektubuna ilişkin bilgiler belirtilecektir.

•Diğer İşletme kayıt belgesi” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu yazı üzerine ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Çağatay Kurumsal Hizmetler A.Ş. tarafından “Bilanço bilgileri tablosu, geçici teminat mektubu, ticaret sicili gazeteleri, imza sirküleri, işletme kayıt belgesi” sunulduğu tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Çağatay Kurumsal Hizm. A.Ş. tarafından Kozluk Kaymakamlığı İlçe Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş işletme kayıt belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede işletme faaliyet konusunun “Depo, Gıda Satış ve Diğer Perakende Faaliyet Gösteren İşletmeler” olduğu, anılan belgede yer alan bilgilerin Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilgiler ile (Ticaret unvanı, adres) uyumlu olduğu, kaldı ki işletme kayıt belgesi üzerindeki kuruluş adresi ile işletme adresinin aynı olması gerektiğine ilişkin bir zorunluluğun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde idare tarafından, isteklilerce teklifleri kapsamında sunulması istenilen işletme kayıt belgesinin faaliyet konusuna yönelik herhangi bir şarta yer verilmediği görülmüştür. Bu durumda söz konusu ihalede, isteklilerin teklifleri kapsamında kendi adlarına düzenlenmiş işletme kayıt belgesi sunmasının yeterli olduğu ve sunulan kayıt belgelerinde yer alan faaliyet konusuna dayalı bir değerlendirme yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca, yukarıda aktarıldığı üzere gerek ihale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin (ı) bendinde, gerekse de ihale dokümanı kapsamında yer alan düzenlemelerde istekliler tarafından sunulması istenilen “işletme kayıt belgesi”nin isteklinin kendi mutfağına ilişkin olarak düzenlenmiş olması gerektiği hususuna yönelik herhangi bir koşula yer verilmediği, ayrıca ihale konusu işin idarenin mutfağında gerçekleştirilecek bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Asgari sayı” başlıklı 338’inci maddesinde “(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.

(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren  yedi  gün içinde, şirketin  tek pay  sahipli bir  anonim  şirket  olduğunu  tescil  ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur.

(3) Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde  “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Çağatay Kurumsal Hizmetler A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında 11.01.2017 tarihli ve 9239 sayılı, 21.04.2017 tarihli ve 9311 sayılı, 16.05.2018 tarihli ve 9579 sayılı, 11.07.2018 tarihli ve 9618 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinin sunulduğu, 21.04.2017 tarihli ve 9311 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin tek ortağının bulunduğu (Mehmet Bıçakçı %100 oranında ortak) bilgisinin yer aldığı görülmüştür.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Çağatay Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin bir anonim şirket olması sebebiyle, şirketin son durumuna ilişkin bilgilerin Ticaret Sicil Gazetelerinden anlaşılamayacağı, bu kapsamda ilgili tüzel kişinin son durumuna ilişkin nihai değerlendirmeyi yapabilmek için pay defterine ihtiyaç duyulmuş olup, bu kapsamda ilgili istekliden temin edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede Kurum tarafından Çağatay Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin meslek mensubundan 06.11.2019 tarihli ve 20140 sayılı yazı ile başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilme tarihi olan 03.09.2019 tarihi itibariyle tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarını gösteren pay defterinin tamamının meslek mensubu (SMMM/YMM) veya noter onaylı suretinin gönderilmesi talep edilmiştir.

15.11.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazı ile ilgili ortaklık pay defterinin sureti Kuruma teslim edilmiştir. Anılan pay defterinin incelenmesi neticesinde, şirketin tek ortağının Mehmet Bıçakçı olduğu, toplam şirket sermayesinin (5.000 adet paya ayrılmış) 500.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Buna göre, Çağatay Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin ortaklarına ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin, isteklinin teklifi kapsamında sunduğu belgelerde yer alan bilgilerle uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 17.163,00 TL olarak yatırıldığı görülmekle birlikte ihalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 11.442,00 TL olarak hesaplanmakta olup, fazla ödendiği anlaşılan 5.721,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2.                  Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.