İsteklilere ait telefon ve faks numaralarının aynı olması istekliler arasında organik bağ olduğu yönünde bir tespite yeterli midir? (KİK Kararı)

BAŞVURU SAHİBİ:

Yaşar İnşaat Sanayi Madencilik ve Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/285022 İhale Kayıt Numaralı “Çli Müdürlüğü Çan A/3 Panosu 10000000 Ton Dekapaj ve 1000000 Ton Kömür Kazı, Yükleme ve Nakliye” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 22.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çli Müdürlüğü Çan A/3 Panosu 10000000 Ton Dekapaj ve 1000000 Ton Kömür Kazı, Yükleme ve Nakliye” ihalesine ilişkin olarak Yaşar İnşaat Sanayi Madencilik ve Ticaret A.Ş.nin 13.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.09.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.09.2019 tarih ve 40307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1167 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, itirazen şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm Maden. Tic. Ltd. Şti.,  ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ali Türen ÖZTÜRK olduğu, bu firmaların unvanlarında isim benzerliğinin bulunduğu ve anılan firmalarının aynı adreste faaliyet gösterdiği, Ali Türen ÖZTÜRK’ün Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm Maden. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olmadığı, ancak hisselerini devretmeden önce şirketin kurucusu ve hakim ortağı konumunda olduğu, anılan firmaların aynı telefon ve faks numaralarını kullandığı, yine anılan firmaların söz konusu ihaleye e-tekliflerini arka arkaya gönderdiği ve aynı tutarda (900.000,00 TL) geçici teminat mektubu sunmuş oldukları, söz konusu durumlara göre anılan firmaların birbirleriyle istişare ederek tekliflerini hazırladıkları, Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (b) ve (d) fıkrasına aykırı hareket edildiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…     

1. j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…”hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

1. a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.        
2. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
3. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.            
4. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
5. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…

(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 19’uncu maddesinde “
1 ) e-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlanır. İlan ve ihale dokümanında, EKAP üzerinden sorgulanması mümkün olmayan katılım ve yeterlik belgelerinin Kurum tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun şekilde bilgisayarda taratılarak e-teklif kapsamında sunulacağı yönünde düzenleme yapılır.

(2) e-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortak girişim ortaklarının tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. EKAP, e-imza ile imzalanmış e-teklifi Kuruma göndermeden önce şifreleme işlemi yapar. Şifreleme sonucunda EKAP tarafından oluşturulan e-anahtar, istekli tarafından kaydedilir. e-teklifin ihale dokümanında belirtilen tekliflerin açılma saatine kadar EKAP üzerinde Kurum tarafından belirlenecek şifreleme ve saklama yöntemleri ile saklanarak açılmaması sağlanır. Teklife ilişkin e-anahtar ihale tarih ve saatinden sonra, tekliflerin açılacağı saate kadar EKAP üzerinden gönderilir. Tekliflerin açılacağı saate kadar e-anahtarları gönderilmeyen teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Geçici teminatlar” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(2) Geçici teminat mektupları Kurumla “EKAP Üzerinden Online Bilgi Alışverişine Yönelik İşbirliği Yapılmasına Dair Protokol” imzalamış olan kuruluşlardan alınır. İlgilinin talebi halinde, kuruluş tarafından Ek-1’de yer alan “Geçici Teminat Mektubu Bilgileri Formu” düzenlenerek kendisine verilir. Geçici teminat mektupları, elektronik imza kullanılmak suretiyle elektronik veya ıslak imza kullanılmak suretiyle fiziki ortamda düzenlenebilir. Ancak düzenlenen geçici teminat mektubuna kuruluş tarafından ayırt edici bir numara verilerek mektuba ilişkin bilgilerin EKAP’a aktarılması ve verilen ayırt edici numaranın istekli tarafından e-teklif kapsamında EKAP üzerinden gönderilmesi gerekir. Geçici teminat mektuplarına ilişkin bilgilerin, yetkilendirilmiş merkezi bir kuruluş tarafından EKAP’a aktarılması durumunda da düzenlenen mektupların bu fıkraya uygun olarak alındığı kabul edilir.

(3) Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin belgeler bilgisayarda taratılarak, istekli tarafından EKAP üzerinden e-teklif kapsamında gönderilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “e-tekliflerin açılması” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) İhale tarih ve saati ile tekliflerin açılma saati arasında asgari üç saatlik bir farkın bulunması kaydıyla, e-teklifler, aynı günün mesai saatleri içerisinde istekliler ve hazır bulunanlar önünde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır. e-anahtarının bozuk olması veya e-teklifin virüs içermesi gibi nedenlerle EKAP tarafından açılamayan e-teklifler tespit edilerek açılamama gerekçeleri belirtilmek suretiyle EKAP üzerinden Ek-1’de yer alan “Açılamayan e-tekliflere İlişkin İhale Komisyonu Tutanağı” düzenlenir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu hazır bulunanlara duyurulur. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca alınan geçici teminat mektuplarının değerlendirilmesi, geçici teminat tutarının teklif bedelinin yüzde üçünü karşılayıp karşılamadığının ve geçici teminat mektubu geçerlilik süresinin EKAP tarafından kontrol edilmesi suretiyle yapılır. EKAP üzerinden Ek-1’de yer alan “e-teklif Açma ve Belge Kontrol Tutanağı” düzenlenir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet açıklanır ve EKAP üzerinden Ek-1’de yer alan “İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlara İlişkin Tutanak” hazırlanır. Hazırlanan bu tutanaklar durum izleme ekranında ihaleye katılan istekliler tarafından görülebilir ve EKAP üzerinde kayda alınır. Bu tutanakların çıktısı ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilemez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere ilk oturum kapatılır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde“2.1. İhale konusu işin/alımın;

1. a) Adı: ÇLİ Müdürlüğü A/3 Pano 10000000 ton Dekapaj ve 1000000 ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye İşi
2. b) Türü: Yapım işleri
3. c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

1. d) Kodu:
2. e) Miktarı: 10000000 ton Dekapaj ve 1000000 ton Kömür Kazı, Yükleme ve Nakliye

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

1. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ÇLİ Müdürlüğü ÇAN/ÇANAKKALE”düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

1. a) İhale kayıt numarası: 2019/285022
2. b) İhale usulü: Açık ihale.
3. c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 22.08.2019 Saat: 15:00

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): TKİ Kurumu Genel Müdürlüğü İhale Salonu

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP’a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz.

…

3.6. Saat ayarlarında, TÜBİTAK Ulusal Metroloji Enstitüsü tarafından zamanı en az hatayla ölçmek üzere kullanılan atom saati esas alınır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.5. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektuplarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin talebi üzerine sunulması zorunludur. Bu zorunluluğa uymayanlar hakkında Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminatın verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. Geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde, mektuba ilişkin ayırt edici numara; anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin bilgiler, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir.

28.2. Teminat mektupları dışındaki teminatların TKİ Genel Müdürlüğü Muhasebe Daire Başkanlığına yatırılması ve teminatın yatırıldığını gösteren belgelere ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilmesi gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümlerinde rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu yasağın amacının ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemek olduğu değerlendirilmektedir. Yine yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerine göre e-tekliflerin, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlanacağı, istekliler tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesinin yeterli olduğu, ihale tarih ve saati ile tekliflerin açılma saati arasında asgari üç saatlik bir farkın bulunması kaydıyla, e-tekliflerin, aynı günün mesai saatleri içerisinde istekliler ve hazır bulunanlar önünde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinden açılacağı belirtilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihalenin “ÇLİ Müdürlüğü A/3 Pano 10000000 ton Dekapaj ve 1000000 ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye İşi” olduğu, tekliflerin ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulacağı, isteklilerin teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat verecekleri, geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde, mektuba ilişkin ayırt edici numara; anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin bilgiler, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtileceği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin iddiaları ve ihale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede;

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti.nin Trabzon 1. Noterliği tarafından onaylanan 15165 yevmiye numaralı imza sirkülerinde adres olarak “K.kay M.gazipaşa C. Saruhan İş. Mrk No:22 /k3 Ortahisar/Trabzon” bulunduğu, anılan isteklinin kaşesinde telefon numarasının 0462 323 17 04, faks numarasının 0462 321 57 52 olduğu görülmektedir.

Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan araştırmada ise 19.10.2005 tarih ve 6414 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 178’inci sayfasında Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti.nin kuruluş kaydında şirketin sermayesinin 50.000,00 TL olduğu, bu sermayenin 45.000,00 TL’sinin Ali Türen ÖZTÜRK’e, geri kalan kısmının Mustafa ÖZTÜRK’e ait olduğu, yine 20.09.2012 tarihli ve 8157 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 496’ncı sayfasında Ali Türen ÖZTÜRK’ün Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti. üzerindeki paylarının tamamını Mustafa ÖZTÜRK’e devrettiği, 29.05.2013 tarihli ve 8330 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 1142’nci sayfasında Ali Türen ÖZTÜRK’ün şirketi temsil ve ilzam yetkisinin kaldırılmasına karar verildiği, 28.06.2019 tarihli 9858 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 704’üncü sayfasında şirketin sermayesinin 10.000.000,00 TL olduğu, bu sermayenin 5.100.000,00 TL’lik kısmının Mehmet EROL’a, geri kalan kısmının ise Mustafa ÖZTÜRK’e ait olduğu görülmektedir.

Trabzon 1. Noterliği tarafından onaylanan 13375 yevmiye numaralı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli Ali Türen ÖZTÜRK’e ait olan imza beyannamesinde adres bilgisi olarak “Akçakale Mah. Tursun Demirci Cad. NO:71/2 Akçaabat/Trabzon” bilgisinin yer aldığı, Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan araştırmada 05.03.2014 tarihli ve 8521 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 872’nci sayfasında ticari ikametgah adresi olarak “Kemerkaya mah. Gazi Paşa cad. Saruhan İş Merkezi K:3 No: 20/21 Trabzon” bilgisinin yer aldığı, telefon numarasının 0462 323 17 04, faks numarasının 0462 321 57 52 olduğu görülmektedir.

İhale komisyonu kararında Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablolarında beyan ettiği ticaret sicil, geçici teminat, ekonomik ve mali yeterlik, mesleki ve teknik yeterlik hususlarına yönelik bilgilerinin, Ali Türen ÖZTÜRK’ün ise geçici teminat, ekonomik ve mali yeterlik, mesleki ve teknik yeterlik hususlarına yönelik bilgilerinin teyidinin yapıldığı ve belgelerin tam ve yeterli olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen bilgi ve belgeler sonucunda, başvuru sahibinin iddiaları üzerinden yapılan değerlendirmeye göre;

Anılan isteklilerin telefon ve faks numaralarının aynı olduğu, aynı ticaret merkezinin farklı kapı numaralarında faaliyet gösterdikleri, Ali Türen ÖZTÜRK’ün Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti.nin kuruluşunda ortak olarak yer aldığı, ancak daha sonra ortaklıktan ayrıldığı ve şirketi temsil ve ilzam yetkisinin de sona erdiği anlaşılmıştır.

Ayrıca Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin 26.550.000,00 TL olduğu, sunması gereken geçici teminat mektubu tutarının en az 796.500,00 TL (26.550.000,00x 0,03) olması gerektiği, Ali Türen ÖZTÜRK’ün teklifinin 27.800.000,00 TL olduğu, sunması gereken geçici teminat mektubu tutarının en az 834.000,00 TL (27.800.000,00x 0,03) olması gerektiği görülmektedir.

 Yukarıda bilgi ve belgeler üzerinden ve başvuru sahibi tarafından öne sürülen iddialar ile sınırlı olarak yapılan tespitler neticesinde anılan isteklilere ait telefon ve faks numaralarının aynı olmasının tek başına istekliler arasında organik bağ olduğu yönünde bir tespit yapılmasına yeterli olmayacağı, ayrıca Ali Türen ÖZTÜRK’ün Türen İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm. Maden. Tic. Ltd. Şti.nin kurucusu olduğu ancak şu anda şirkete ortak olmadığı ve yönetme yetkisinin de bulunmadığı, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler arasında geçici teminat tutarına ilişkin bir bilgi yer almadığı, isteklilerin teklif bedellerinin %3’ünün altında kalmayacak şekilde geçici teminat tutarlarını belirlemekte serbest oldukları aynı zamanda tekliflerin elektronik ortamda alındığı ve ihalenin elektronik ortamda yapıldığı durumda tekliflerin birbirlerinin arkasına denk gelmesinin mümkün olabileceği, anılan isteklilerin birbirleriyle istişare ederek tekliflerini hazırladıkları anlamına gelecek bir değerlendirilmenin yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.