Kamu idarelerinin ihale işlerine ait ilan ve şartnamelere rekabeti kısıtlayıcı kurallar koyamayacağı hk.

Danıştay 13. Dairesi tarafından 06.10.2010 tarih ve E:2009/3180, K:2010/6726 sayılı  karar ile; “temyiz isteminin kabulüne, kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine” karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi’nin bozma kararı üzerine Ankara 6. İdare Mahkemesi tarafından 05.04.2011 tarih, E:2011/501, K:2011/432 sayılı uyma kararı ile;

“…

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, Çevresel Etki Değerlendirme ve Planlama Genel Müdürlüğü'nce 22.05.2008 tarihinde Belli İstekliler Arasında ihale Usulü ile yapılan "Muş-Bitlis-Van Planlama Bölgesi 1/100.000 Ölçekli Çevre Düzeni Planının Coğrafi Bilgi Sistemleri Yardımı ile Veri Tabanına Bağlı Olarak Hazırlanmasına İlişkin Danışmanlık Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak 14.05.2008 tarihli dilekçe ile ön yeterlik şartnamesinin 4.1.2.3. maddesinde, "Gerçek veya tüzel kişi istekli tarafından serbest şehircilik faaliyetlerini sürdürdüğüne dair TMMOB Şehir Plancıları Odasından son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış Serbest Şehircilik Büro Tescil Belgesi" düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin, 3194 sayılı İmar Kanununun 38 inci maddesine ve 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 33 üncü maddesine aykırı olduğu, Danıştay'a göre de mimarların imar planı yapımında yetkili olduğu ve bu yetkilerini kullanabilmeleri için kendi meslek odaları dışındaki meslek odalarına kaydolmalarına zorlanamayacakları, söz konusu düzenlemenin kamu yararına ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği firmalarının faaliyet alanında ihale konusu işin de bulunduğu, ancak bu firmanın mevzuat uyarınca TMMOB Çevre Planları Odasına tescil yaptırtmasının mümkün bulunmadığı iddialarıyla davalı idareye doğrudan başvuruda bulunduğu, davalı idarece iddiaların yerinde bulunmadığına yönelik dava konusu işlemin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 07.01.2006 tarih ve 26046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Plan Yapımını Yükümlenecek Müelliflerin Yeterliliği Hakkında Yönetmelik ile 02.11.1985 tarih ve 18916 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olan İmar Planlarının Yapımını Yükümlenecek Müellif ve Müellif Kuruluşlarının Yeterlilik Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırılmış olmasına karşın, anılan Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesindeki düzenleme ile daha önceki Yönetmeliğe göre belge alanların haklarının korunduğu, serbest şehircilik büro tescil belgesine sahip olanların yanı sıra Mimarlar Odasına kayıtlı mevcut belge sahibi mimarların da imar planı yapımını üstlenebileceği, bu durumun davalı idare tarafından da kabul edildiği, ancak, Serbest Şehircilik Büro Tescil Belgesinin ön yeterlik başvurusu için gerekli belgeler arasında sayılmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediğinin belirtildiği görülmektedir.

Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterlilik değerlendirmesinin ihale sürecinin en önemli aşamasını oluşturduğu, ihaleye katılacak şirketlerin ön yeterlilik şartnamesinde yer alan kurallar çerçevesinde bir ihaleye katılıp, katılmayacaklarına karar verdiği, anılan usulde bir şirkete ihale davet mektubunun gönderilmesinin ön yeterlilik başvurusunun olumlu değerlendirilmesine bağlı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, kamu ihalelerinin yapılması sırasında uyulması gereken temel prensiplerin birisi de rekabet ilkesi olup,  ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ihaleye katılımın  en geniş biçimde gerçekleşmesini sağlamak ödevdir. İdareler ihale ilanlarına, teknik ve idari şartnamelere rekabeti kısıtlayıcı mevzuatla tanınan hakları yok sayıcı maddeler koyamazlar.

Bakılan davada, ihale konusu işin Planlama Yeterlilik Belgesine sahip olan mimarlar tarafından da gerçekleştirilebileceği halde, ön yeterlilik şartnamesinin 4.1.2.3. maddesinin yalnızca 07.01.2006 tarih ve 26046 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olan Plan Yapımını Yükümlenecek Müelliflerin Yeterliliği Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesine göre düzenlendiği, geçici 1. madde hükmünün dikkate alınmadığı, böylelikle, belge sahibi mimarların ihaleye katılımının ön yeterlilik şartnamesi ile kısıtlandığı görülmüştür.

Bu durumda, kamu idarelerinin ihale işlerine ait ilan ve şartnamelere rekabeti kısıtlayıcı kurallar koyamayacağı hususu tartışmasız olup, anılan ihale işine ilişkin ön yeterlilik şartnamesinin 4.1.2.3. maddesinin rekabeti kısıtladığı geçici 1. maddede belirtilen daha önceki yönetmeliğe göre belge alanların katılımının engellendiği gözetildiğinde, davalı idare tarafından, tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi yolunda karar alınması gerekirken, iddiaların yerinde bulunmadığına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçeleri ile; “Dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 13.09.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.