Kesin rakamlara dayanmadan ortalama bir fiyat esas alınarak muhtemel zarardan hareketle kamu zararı hesaplanabilir mi?(Sayıştay Temyiz KK)

Kamu İdaresi Türü	Diğer Özel Bütçeli İdareler
Yılı	2015
Dairesi	8
Dosya No	42894
Tutanak No	45476
Tutanak Tarihi	2.1.2019
Kararın Konusu	İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Fiyat araştırmasının yeterince yapılmaması.

161 sayılı ilamın 16(B) maddesi ile; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemiyle yapılan su alımı ile ilgili fiyat araştırmasının yeterince yapılmaması ve fiyatın diğer kurumların aldığı fiyatın çok üzerinde olması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu … (Diğer sorumlu-satın alma memuru-bilgisayar işletmeni) temyiz dilekçesinde özetle;

…Genel Müdürlüğü tarafından kurum ihtiyacı için yapılan su alımında;

B) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemiyle yapılan su alımı ile ilgili fiyat araştırmasının yeterince yapılmaması ve fiyatın diğer kurumların aldığı fiyatın çok üzerinde olmasının temyize konu olduğunu,

… Genel Müdürlüğünde 2014 yılı 12. ayının sonuna kadar Satın Alma Memuru olarak görev aldığını, görevde bulunduğu süre zarfında her yılın 12. ayında Devlet Opera Balesi Genel Müdürlüğünün ihtiyaçları doğrultusunda su alımı, asansör bakımı, binek araç kiralaması, kargo gönderimi – alımı, bilgisayar donanım ve yazılım işi gibi ihtiyaç belgelerini – şartnamelerinin İdari Mali ve Sosyal İşler Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanıp, harcama yetkilisi tarafından onaylandığını, satın alma memuru olarak bir personel görevlendirildiğini,

İhtiyaç belgelerini – şartnamelerini uygun su alımı yapılması konusunda görevlendirilmesi üzerine istenilen piyasa araştırması tarafınca yapıldıktan sonra, en düşük fiyat veren firma ile sözleşme hazırlanarak firma yetkilisi ve harcama yetkilisinin de karşılıklı onayı ile sözleşmeyi firma yetkilisi ile harcama yetkilisinin imzaladığını,

Bu doğrultuda harcama yetkilisinin, ilgili sözleşmeyi imzalayarak rayiç bedel üzerinde bir alım varsa, piyasa araştırmasının yeniden düzenlenmesini talep etme yetkisinin bulunduğunu ve tekrar piyasa araştırması yapılmasını isteyebileceğini,

Bu bağlamda varsa rayiç bedel üzerinde bir alım, bu konuda harcama yetkilisinin de sorumlu olduğunu, şahsının tek başına damacana su alım işini yapmadığını, harcama yetkilisinin onayı ile su alımı yapıldığını,

Daha önce … Genel Müdürlüğünün 2013 yılında … ÜRÜNLERİ GIDA firması (… SUYU) su alımı işinin yapılmış olduğunu, adı geçen firma ile o tarihte sözleşme yapıldığını, 2013 yılında verdiği fiyat teklifi birim fiyatın KDV hariç 5,00 TL olduğunu, 2013 yılında 5,00 TL’ye anlaşma yapmış olan … ÜRÜNLERİ GIDA (… SUYU) firmanın 2015 yılında Sayıştay’a 2,50 TL’den nasıl temin edebildiğini anlamadığını, firmanın kurumlara vermiş olduğu afaki fiyat teklifleri konusunda … ÜRÜNLERİ GIDA (… SUYU) firmasının araştırılması gerektiğini, ilgili firmanın (… SUYU) vermiş olduğu fiyat farkındalıklarına firma tarafından açıklık getirilmesi gerektiğini, bilirkişi tarafından piyasadaki Elmacık sularının bayiliğini yapan firmalardan fiyat araştırılması yapılmasını istediğini,

4743 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d doğrudan temin ile alımı yapılan yıllık tahminen 6000 adet su alımı ile ilgili fiyat araştırmasının yeterince yapılmadığı ve fiyatın diğer kurumların aldığı fiyatın çok üzerinde olduğunun belirtildiğini,

Devlet Opera Balesi Genel Müdürlüğü tarafından 4 firmadan alınan, en ucuz fiyat teklifini veren firma ile KDV hariç 19 LT … marka suyun 7.00 TL den satın alındığını, araştırmaları sonucunda ekli listede fiyat tekliflerinin istenilen ihtiyaç talebine uygun su, üç aylık bakım ve 20 adet ve üstü sebil fiyat teklifleri bulunduğunu, su alımının rayiç bedelin üzerinde yapılması konusunda ise; Genel Müdürlüğün 2015 yılı damacana su ihtiyacının … firması tarafından karşılandığını,

Alınan suyun … suyu olduğunu, suyun yanında firma tarafından 20 adet su sebilini, alımın gerçekleştiği süre içerisinde belirli aralıklarla bakımının arızasının giderilmesinin firma tarafından gerçekleştirildiğini,

Bir damacana suyun 7,00 TL fiyatına temin edildiğini, yapılan araştırmalar sonucu … suyun fiyatının rayiç bedellere uygun olduğunun görüldüğünü, suyun perakende satış fiyatının 9,75 TL olduğunu,

Bir malın rayiç fiyatının tespiti için yine aynı marka malın fiyatının karşılaştırmasını talep ettiğini, piyasada ucuz ve pahalı damacana suları bulunduğunu, … suyun fiyatının 3,20 TL olması Sayıştay Başkanlığınca daha ucuz alınmasının rayiç bedelin bu fiyat olduğu anlamına gelmediğini, suyun şartname kurallarına ve içeriğine göre fiyat farklılıklarının olabileceğini,

… firmasının 3,90 TL fiyat verdiğini Sayıştay denetçisinin beyan ettiğini, firma tarafından teklif alındığında vermiş olduğu fiyat teklifinin 7,75 TL, Sayıştay’ın araştırmalarında 3,90 TL fiyatı veren firmanın, fiyat teklifinde 7,75 TL fiyat teklifinin altında Sayıştay denetçisine teklif verdiğini,

Kurum tarafından alınan fiyat teklifinde firma yetkilisi tarafından verilmiş olan teklifte imza ve kaşesinin bulunduğunu,

Sayıştay Başkanlığına ne şartlarla fiyat teklifini sunduğu, neden Sayıştay denetçisi tarafından talep edilen tüm fiyat tekliflerinde firmaların piyasa rayiç fiyatın çok altında fiyat verdiklerini, firmaların neden düşük fiyat verdiklerinin araştırılmasını talep ettiğini, … firmasının denetçiye vermiş olduğu fiyat teklifinin sadece suya ait olduğu sebil ve gerekli bakımların, katlara teslim edilmesi konusunda fiyat teklifinde bir açıklama bulunmadığının vermiş olduğu teklifte görüldüğünü,

Sorgulamada 2015 yılında Sayıştay Başkanlığının aynı marka suyu 2,50 TL den satın aldığının belirtildiği bu fiyatın rayiç fiyat bedelin çok altında olduğu istenilen ihtiyaç belgesi kurallarına göre bu fiyatın asla alınamayacağını savunma ekinde de göndermiş olduğu ekte belirttiği su alım fiyat teklifinin mevcut olduğu ekli listede teklif veren … ÜRÜNLERİ GIDA’nın … suyun Sakarya’daki fabrikası olduğunu ve tüm Türkiye’ye … su bayiliğini veren şirket olduğu, firmanın KDV hariç 6,00 TL fiyat verdiği Sayıştay Başkanlığının … suyunu 2,50 TL den satın alınmasının mümkün olmadığını çünkü distribütör firmanın çıkış fiyatının 6,00 TL olduğunu bildirdiğini,

Ayrıca su satın alınırken kalitesi ve değerlerini de incelediğini, yanlış bir fiyat araştırmasının yapılmadığını,

Suyu satan firma yetkilisini aradığını Sayıştay denetçisinin iddia ettiğini,

Firma yetkilisi … /… asla böyle bir görüşmenin olmadığını telefonlarının bu şekilde aranmadığını, iyi bir esnaf olduğunu ve fatura kesebilme yetkisine sahip olduğunu, böyle bir görüşmenin yapılmadığını firma sahibi ve görüşmüş olduğunuz kişinin … Firması olup olmadığının anlaşılamadığını ve firma yetkililerinin aranılmadığının tespit edildiğini,

Firma İsmi: … GIDA

Firma yetkilileri: …

Firma telefonu: …

Firma bilgilerinin bunlardan ibaret olduğunu, Sayıştay denetçisinin telefonda görüştüğü kişinin kimliği ve bilgilerinin beyan edilmediği telefonla görüşmenin resmi bir evrak işlemi taşımadığını,

Ekte sunmuş olduğu belgelerle görev ve yetkileri dışında kuruma zarar verebilecek hiçbir menfaat ve çıkar altına imza atmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 03.04.2017 tarih ve 161 nolu ilamın 16/B maddesinde yer alan tazmin hükmünü Satın Alma Memuru (Bilgisayar İşletmeni) sıfatıyla temyiz eden …’in ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

Dilekçede özetle; 2015 yılı su alımına ilişkin piyasa araştırmasının kendisi tarafından yapıldığını ve alımın en düşük fiyatı veren firmadan gerçekleştirildiğini, eğer rayicin yüksek olduğu konusunda bir iddia var ise bu konuda harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerektiği ileri sürülmekte ve tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmış olup, fiyat araştırmasının sağlıklı bir şekilde yapılarak alımın gerçekleştirilmesi satın alma memurunun görevi olup, bu konuda harcama yetkilisine bir sorumluluk yüklenemez.

Diğer taraftan alımı gerçekleştirilen damacana suyun fiyatının yüksek olmadığı, en ucuz teklife göre alım yapıldığı yönündeki açıklamalar, sorguya verilen cevaptan farklılık göstermemekte olup, bu iddialarda ilamda karşılandığından, talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin, uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

161 sayılı ilamın 16(B) maddesine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemiyle yapılan su alımı ile ilgili fiyat araştırmasının yeterince yapılmaması ve fiyatın diğer kurumların aldığı fiyatın çok üzerinde olması sonucu kamu zararına neden olunması konu edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmüne yer verilmiş

Anılan Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde ise;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

…” denilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmin hükmü verilen konuya ilişkin rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda;

İdare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d doğrudan temin usulü ile Genel Müdürlüğün ihtiyacı su alımı için 4 firmadan fiyat alındığı ve en ucuz teklifi veren firma tercih edilerek KDV hariç 19 litre … marka suyun 7,00 TL’den satın alındığı,

Yapılan denetimde konunun araştırılması kapsamında; fiyat araştırma tutanağında 7,75 TL teklif verdiği görülen … firmasından denetçi tarafından tekrar fiyat istendiği ve ilgili firmanın 3,90 TL + KDV olarak fiyat verdiği, ayrıca 2015 yılında Sayıştay Başkanlığı tarafından …marka suyun 2,50 TL den satın alındığı, … …Müdürlüğünün ise … marka suyu 3,20 TL’den satın aldığı, dolayısıyla su alımında fiyatın iyice araştırılmadığı Genel Müdürlüğün 7,00 TL +KDV’den satın alarak kamu zararına sebep olduğu gerekçesi ile Denetçi tarafından alınan 3 firmanın verdiği fiyat ortalamasının;

Sayıştay 2,50 TL + … … İl Müdürlüğü 3,20 TL + … firması 3,90 TL = 9,60 TL/3 =3,20 TL olduğu halde suyun adedinin 7,00 TL’ye satın alınması ile 7,00 TL ile 3,90 TL arasındaki farka dayalı bir kamu zararı hesaplandığı görülmüştür.

Bu durumda; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararının ilamda; kesin rakamlara dayanmadığı ortalama bir fiyat esas alınarak muhtemel zarardan hareketle hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu olayın ayrıntılı şekilde incelenerek kamu zararının ve sorumlularının yeniden tespiti için 161 sayılı ilamın 16(B) maddesi ile … ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

(Üyeler …, …, … aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 02.01.2019 tarih ve 45476 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.