Mülkiyeti isteklide kalmak üzere teknik şartnamede özelliklerinden bahsedilen ve teklif fiyata dahil olduğu malzemelerin istenmesi hukuka uygun mudur?

Bursa Büyükşehir Belediye  Başkanlığı tarafından 11.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/151452 ihale kayıt numaralı “Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın Tüm Birimlerinde, Tüm Çalışma Alanlarında İhtiyaç Duyulan Planlama, Uygulama, Bilgi İşlem, Bakım İşletim Hizmetleri ile Yol Bakım, Onarım ve Yapım Hizmetlerine Destek Sağlanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Münir T…li’nin 07.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 21.12.2015 tarih ve 98155 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2015tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.01.2016 tarihli ve 2016/UH.II-106 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Münir T…li tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 21.04.2016 tarihli ve E:2016/1103, K:2016/1278 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 12.11.2015 tarihinde ilanı yapılan "Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın Tüm Birimlerinde, Tüm Çalışma Alanlarında İhtiyaç Duyulan Planlama, Uygulama, Bilgi İşlem, Bakım İşletim Hizmetleri ile Yol Bakım, Onarım ve Yapım Hizmetlerine Destek Sağlanması İşi" ihalesinde davacının 05.12.2015 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, 07.12.2015 tarihinde dokümanına ilişkin bir kısım hukuka aykırılıklar nedeniyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 10.12.2015 tarihli idare işlemi ile reddedilmesi üzerine davacının bu kez 21.12.2015 tarihinde ihale dokümanına ilişkin toplam 12 iddia ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun Kamu İhale Kurulu'nun 14.01.2016 tarih ve 2016/UH.II-106 sayılı kararı ile reddedildiği, bakılan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı, bu arada davacının katılmadığı 11.12.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin B…ted Bursa İnsan Kaynakları Taah. Eği. Dan. Hiz. İmar İnş. ve Tic. Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının ihale dokümanına yönelik itirazen şikayete konu her bir iddiasının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir…

6.iddia yönünden:

Davacı, Teknik Şartnamenin 16.maddesinde, 2 adet bilgisayar, 2 adet dizüstü bilgisayar, 5 adet akıllı telefon ve 1 adet full hd led televizyondan bahsedilmesine rağmen bu giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, Teknik Şartname ile birim fiyat teklif cetvelinin birbiriyle çeliştiği ve bu çelişkili durumun teklif fiyatı oluşturulmasını ve teklif değerlendirmesini olumsuz etkilediği, sözleşmenin uygulanmasında fiili ve hukuki sorun oluşturduğunu ileri sürmektedir.

Kamu İhale Kurulunca, 2 adet tablet bilgisayar, 2 adet dizüstü bilgisayar, 5 adet akıllı telefon ve 1 adet full hd led televizyona satır açılmadığı anlaşılmakla birlikte söz konusu malzemelerin teknik özellikleri haricinde herhangi bir marka model belirtilmediği, davacıya idare tarafından verilen cevapta anılan malzemelerin mülkiyetinin yüklenici üzerinde kalmaya devam edeceğinin belirtildiği, söz konusu malzemeler ilişkin amortisman giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30. maddesinin (ç) bendi gereğince %4 sözleşme ve genel giderler içerisinde kabul edilmesi gerektiği ve birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmasına gerek olmadığı, bu nedenle davacının iddiasının yerinde olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.

Teknik Şartnamenin 16.3.maddesinde,2 adet bilgisayar, 2 adet dizüstü bilgisayar, 5 adet akıllı telefon ve 1 adet full hd led televizyonun idareye teslim edileceğinden ve iş bitiminde geri alınacağından bahsedildiği ancak birim fiyat teklif cetvelinde bu kalemler için satır açılmadığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30.maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:..

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.

Bu duruma göre, şartnamede idareye teslimi istenilen malzemelerin mülkiyeti davacı da kalsa bile belli bir maliyet karşılığında temin edilebileceği ve bu malzemelerin temini giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30.maddesi kapsamında amortisman gideri olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması karşısında, fiyat teklifini oluşturma noktasında tereddüt oluşturabilecek nitelikte bu eksik düzenlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

7.iddia yönünden:

Davacı, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin belirlenmesi yetkisini idareye veren Teknik Şartnamenin 8.10. ve 10.10.maddesinde yer alan düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26.maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğunu ileri sürülmektedir.

Kamu İhale Kurulunca, idarenin yüklenici tarafından çalıştırılacak personelle ilgili olarak işin aksatılması durumlarında ilgili personelin uyarılması ve bu durumun tekrarlanmamasının yüklenici tarafından sağlanacağı, aksaklığa neden olan personel hakkında yüklenici firma tarafından, idarenin denetiminde işlem yapılacağı şeklindeki düzenlemeler ile personelin iş akdinin feshedilmeden önce idarenin onayının aranmasına ilişkin düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, personeli işten çıkarma eyleminin yüklenici tarafından gerçekleştirilebileceği ancak işlerin yürütülmesine ve aksamamasına yönelik olarak personelin işten çıkarılmasında idarenin onayının aranmasının gerektiği, bahse konusu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, anılan Kanunu’nda yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu ve idarenin onayı alınmadan herhangi bir personelin iş akdinin feshedilmemesi gerektiği, dolayısıyla davacının iddiasının yerinde olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesinin (a) bendinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ve ortaklarına bırakılması yönünde hüküm konulamayacağının hüküm altına alındığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26.maddesinde, "4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir." kuralı yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” düzenlemesi getirilmiştir.

Teknik Şartname'nin "Genel hususlar" başlıklı 8’inci maddesinde, “8.10. Hizmetin ifası esnasında idare çalışmalara, görevlendirebileceği personel ile katılabileceği gibi hizmeti yürüten personelde değişiklik yapılmasını talep edebilir. Yüklenici bu talebi 3 hafta içerisinde yerine getirmekle yükümlüdür." hükmü, "Yüklenicinin işin yürütülmesiyle ilgili sorumlulukları" başlıklı 10’uncu maddesinde, “10.10.Yüklenici, idarenin talimatı olmadan veya iş akdinin feshedeceği personel için idareden yazılı onay almadan herhangi bir personelin iş akdini feshedemez." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan düzenlemelere göre, hizmet alımına dayanak teşkil eden sözleşmelerde işten çıkarma yetkisinin idareye devredilmesinin mümkün olmadığı, idarenin ancak denetim yetkisi kapsamında, çalışmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olanları, uygunsuz davrananları veya görevini yerine getirmede yetersiz olanları ve sakınca gördüğü personeli işyerinden uzaklaştırılmasını yükleniciden talep etme hakkının bulunduğu, yüklenicinin bu talebi yerine getirmemesi halinde idarenin uzaklaştırma hakkının bulunduğu görülmektedir.

Bu duruma göre, Teknik Şartnamenin 8.10.maddesinde yer alan, idarenin hizmeti yürüten personelde değişiklik yapılmasını talep etme hakkının bulunduğu ve yüklenicinin bu talebi 3 hafta içerisinde yerine getirmekle yükümlü olduğu şeklindeki kuralın ve Teknik Şartnamenin 10.10.maddesinde yer alan, iş akdinin yüklenici tarafından idarenin onayı veya talimatı olmadan feshedilemeyeceğine dair kuralın idareye personel değiştirme yetkisi bir başka anlatımla 4857 sayılı Kanunun 2.maddesine aykırı biçimde iş akdini sona erdirme yetkisi verdiği görüldüğünden, söz konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmamıştır…

9.iddia yönünden:

Davacı, Teknik Şartnamenin 10.1.maddesinde, yüklenicinin oluşturacağı büronun ve tahsis edeceği ofisin her türlü masrafının yükleniciye ait olduğuna ilişkin hüküm bulunmasına karşın birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir sütun açılmadığı gibi ilgili büronun taşıması gereken nitelik ve nicelik özelliklerinin ne olacağının açıkça ortaya konulmadığı, maliyet hesabının yapılması için ayrıntıya yer verilmediği, bu belirsizlik nedeniyle sağlıklı bir teklif vermenin zorlaştığını ileri sürmektedir.

Kamu İhale Kurulunca, Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesindeki düzenleme gereği ilgili yasal mevzuata uygun her türlü iletişim ağına sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede Bursa il sınırları içinde işletme merkezi (büro) oluşturması gerektiği, söz konusu büronun tüm masraflarının yükleniciye ait olduğu, anılan düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmeyip, Teknik Şartname’de yer verilmiş olmasından işletme merkezi (büro) oluşturulmasının yeterlik kriteri olarak düzenlenmediğinin anlaşıldığı, her ne kadar ilave bir masraf gerektirecek olsa da, masraflarının teklif fiyatına yansıtılabileceği, Teknik Şartname’de belirtilen giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun İdari Şartname’de düzenlendiği, büro maliyetlerine ilişkin herhangi bir ayrıntıya yer verilmemiş olsa dahi işin niteliği ve büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda basiretli tacirin bu tür giderleri öngörebilecek nitelikte olması gerektiği, ayrıca açılacak büronun İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü ve Çevre Kanunu’na uygun olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin yükleniciye yasal yükümlülüklerini hatırlattığı, idarece söz konusu düzenlemeye yer verilmese de açılacak büronun bütün yasal şartlara uygun olması gerektiği, dolayısıyla davacının iddiasının yerinde görülmediği şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak teklif edilen toplam fiyat üzerinden alınacak %05,69 (bindebeşvirgülaltmışdokuz) İhale Kararına ait Damga Vergisi, % 09,48 (bindedokuzvirgülkırksekiz) Sözleşme Damga Vergisi ve Teknik Şartname’de belirtilen tüm giderler teklif edilecek fiyata dahildir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin "Yüklenicinin işin yürütülmesiyle ilgili sorumlulukları" başlıklı 10’uncu maddesinin 10.1. numaralı alt maddesinde, "Yüklenici, 4857 Sayılı İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü ve 2872 Sayılı Çevre Kanunu şartlarına uygun, her türlü iletişim ağına sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede il sınırları içinde işletme merkezi (büro) oluşturacaktır. İdare kontrol Mekanizmasının kullanımı için bir ofis tahsis edilecektir. Söz konusu büronun her türlü masrafları yükleniciye ait olacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu duruma göre, Teknik Şartnamede belirtilen giderlerin teklif fiyata dahil olduğu şeklinde İdari Şartnamede düzenleme yer almakta ise de, Teknik Şartnamenin 10.1.maddesinde, yüklenicinin oluşturacağı büronun ve tahsis edeceği ofisin büyüklüğünün, konumunun, niteliklerinin idarece ortaya konulmadığı gibi belli bir masraf getireceği noktasında tereddüt bulunmayan bu kalemler için idarece birim fiyat teklif cetvelinde ayrı sütunlar açılması gerekirken bu yola da başvurulmadığı görüldüğünden, söz konusu eksik düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

10.iddia yönünden:

Davacı, Teknik Şartnamenin 11.1.maddesiyle işverene verilen nakil hakkının İş Kanunun 22.maddesine aykırı olduğu, anılan Kanun hükmüne göre işçinin yazılı olarak onayının alınması gerektiği, Kanunun bu hükmüne uyulmaması halinde işçi açısından iş akdinin haklı nedenle derhal feshinin söz konusu olacağı, bu durumun da kamu zararına sebebiyete vereceğini ileri sürmektedir.

Kamu İhale Kurulunca, ihale konusu hizmetin etkin bir şekilde yürütülmesine binaen gerekli görülmesi durumunda asıl işveren konumunda bulunan idarenin personelin görevinin değiştirilmesini alt işveren olan yükleniciden talep etmesini idarenin yetkisinde olan bir husus olduğu, her görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak sayılamayacağı, kaldı ki aktarılan kanun hükmünde çalışma koşullarında olması muhtemel esaslı değişikliklerde işveren tarafından yapılması gereken usule ilişkin işlemlere ve bunların yaptırımlarına yer verildiği, söz konusu Kanun maddesinde asıl ve alt işverenin işçinin görev yerini değiştiremeyeceği veya bu yönde talepte bulunamayacağına yönelik bir ifadenin bulunmadığı, bu nedenle davacının iddiasının yerinde olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22.maddesinin birinci fıkrasında, "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. " hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin 11.1.maddesinde, "Yüklenici personeli, ilgili birim içerisinde aynı birimin başka işyerine veya başka birimlere naklini, buralarda verilecek olan işleri ve/veya diğer görevleri yerine getirmeyi kabul eder." kuralı yer almaktadır.

Yukarıda anılan düzenlemelere göre, işçinin çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin ancak işçinin kabulü ile mümkün olabileceği görülmekte olup Teknik Şartnamede yükleniciye verilen hakkın esaslı değişiklik olup olmadığının ortaya konulması uyuşmazlığın çözümü için önem arz etmektedir.

İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Bu duruma göre, yükleniciye çalışma koşullarında işçinin onayı alınmaksızın esaslı şekilde değişiklik yapmasına olanak sağlayan yüklenicinin nakil hakkına ve görev değişikliğine dair Teknik Şartnamenin 11.1.maddesine hukuka uygunluk bulunmamıştır…

Bu durumda, tüm bu veriler ışığı altında, dava konusu işlemin 6., 7., 9. ve 10. iddiaya yönelik kısımlarında hukuka uygunluk, kalan kısımlara ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin, 6., 7., 9. ve 10.iddiaya yönelik kısımların iptaline, kalan kısımlar yönünden ise davanın reddine…
   Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle dava konusu işlemin 6, 7, 9 ve 10’uncu iddialara yönelik kısımların iptaline karar verilmiştir.