Ortaklık durumuna ilişkin tereddüt duyulması halinde açıklama talep edilmeden isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması doğru mudur?

Yayın Tarih: 31.07.2019 03:07
Özet

İş ortaklığının pilot ortağı olan firmanın anonim şirket statüsünde olduğu ve hisse devrinin ilgili Kanun gereğince ticaret siciline, tesciline ve ilanına gerek olmadığı ve bu yüzden anonim şirketlerin ortaklık oranlarında meydana gelecek değişikliklerin sicil kayıtlarından tespit edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin sunduğu ortaklık durum belgesinde tereddüt duyulacak bir husus bulunmadığı, kaldı ki ihale komisyonu tarafından anonim şirketin ortaklık durumuna ilişkin tereddüt duyulması halinde de 4737 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi çerçevesinde açıklama talep edilmeden başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinin ekinde hisse devrine ilişkin olarak sunulan karar defterinin ilgili sayfasının, ortaklar pay defterinin ilgili sayfalarının ve firmanın 2010-2011-2012-2013 yıllarını kapsayan 28.11.2014 tarihli genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinin sunulduğu görülmüş olup, söz konusu belgelerde yer alan bilgilerin de başvuru sahibinin sunduğu ortaklık durum belgesinde yer alan bilgiler ile çelişmediği görülmektedir.


Toplantı No

: 2015/021

Gündem No

: 20

Karar Tarihi

: 25.03.2015

Karar No

: 2015/UY.II-885

 

Şikayetçi: 

Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.- K…l İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı 

İhaleyi Yapan Daire: 

Ç… Özel İdaresi Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

26.02.2015 / 18290 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/168630 İhale Kayıt Numaralı "K… İlköğretim Okulu Yapım İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

… 

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.- K…l İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Turan Emeksiz Sok. No: 10/1 Çankaya/ANKARA

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ç… Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü,

Barbaros Mah. Atatürk Cad. Bölge Trafik Yanı No: 215 Ç…

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/168630İhale Kayıt Numaralı “K… İlköğretim Okulu Yapım İşi” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Ç… Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 06.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “K… İlköğretim Okulu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.- K…l İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 02.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.02.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.02.2015 tarih ve 18290 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2015tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/569 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kesinleşen ihale kararında firmaları tarafından teklif zarfında sunulan ortaklık durum belgesinde adı geçen ortaklarının kesintisiz olarak 1 yıldır ortak olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği ancak söz konusu hususla ilgili gerekçeye yer verilmediği, teklif zarflarında pilot ortağın % 51 hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin bulunduğu, söz konusu kişinin pilot ortakta % 51 hisseye sahip olduğunu tevsik etmek amacıyla 05.12.2014 tarih ve 8709 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ve ortaklık durum belgesinin sunulduğu, istikrar kazanmış Kurul kararlarında da yer verildiği ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 490,  491, 492, 494 ve 499’uncu maddelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere anonim şirketlerde pay devir işleminin şirketçe (yönetim kurulu tarafından) onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesi gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edileceği düzenlenmiş olup, anonim şirketlerde pay devrinin tescil ve ilan zorunluluğu bulunmadığı, teklif zarflarında ortaklık durum belgesi sunulduğundan itirazen şikâyet dilekçesinin ekinde, EK-3, EK-4 ve EK-5’de yer alan ve devir işlemlerini gösteren belgelerin sunulmasına gerek görülmediği, kaldı ki bu belgeleri sunma zorunluluklarının dahi bulunmadığı, teklif zarfları kapsamında Y… Duyum’un % 51 hissedar olduğunu gösterir ticaret sicil gazetesi ve SMMM onaylı ortaklık durum belgesi sunmalarının yeterli olduğu, açıklanan nedenlerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

            İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (a) bendinde işin adının “K… İlköğretim Okulu Yapım İşi” olarak düzenlendiği görülmüştür.

 

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1’inci maddesinin (h) bendinde “Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Anılan Şartname’nin 7.1’inci maddesinde “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. 

 

            Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve  değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

 

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı  ile  birim  fiyat teklif  cetvellerinde  aritmetik  hata  bulunup  bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü bulunmaktadır.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur. ” hükmü yer almaktadır.

 

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif mektubu ekinde sunulan belgeler incelendiğinde, pilot ortak olan Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş. tarafından Y… Duyum’a ait iş denetleme belgesinin sunulduğu, adı geçen kişinin Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin belge düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu tevsik etmek üzere SMMM tarafından onaylanmış 06.01.2015 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “Standart Form-KİK031.1/Y” a uygun olarak düzenlendiği görülmüştür.

 

Anılan istekli tarafından İdari Şartname’nin 7.1’nci maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendinde talep edilen yeterlik şartına ilişkin 27.04.2010 tarih ve 7551 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile 05.12.2014 tarih ve 8709 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu, 05.12.2014 tarih ve 8709 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde “Eski Şekli Sermaye Madde 6-Şirketin sermayesi, her biri 20.000.00 TL (Yirmi bin) lira değerinde 100 hisseye bölünmüş olup, 2.000.000,00 TL (İkimilyon) TL’dir. Bu sermayenin, a) 40 Hisseye tekabül eden 800.000.00 TL. Ş… Kaya tarafından, b) 35 Hisseye tekabül eden 700.000.00 TL. K… Çelik tarafından, c) 10 Hisseye tekabül eden 200.000.00 TL. C… Kaya tarafından, d) 10 Hisseye tekabül eden 200.000.00 TL. G… Ergenç tarafından, e) 5 Hisseye tekabül eden 100.000.00 TL. A… Yılmaz tarafından, Tamamen muvazaadan ari olarak taahhüt edilmiştir. Şirket sermayesinin 1/4 ü tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde, kalanı ise üç yıl içinde ödenecektir. Bu hususta ki ilanlar ana sözleşmenin ilan maddesi uyarınca yapılır. Yeni Şekli Sermaye Madde 6- Şirketin sermayesi, her biri 20.000.00 TL (Yirmi bin) lira değerinde 100 hisseye bölünmüş olup, 2.000.000,00 TL (İkimilyon) TL’dir. Bu sermayenin, a) 49 Hisseye tekabül eden 980.000.00 TL. B… Aydın tarafından, b) 51 Hisseye tekabül eden 1.020.000.00 TL. Y… Duyum tarafından, Tamamen muvazaadan ari olarak taahhüt edilmiştir. Şirket sermayesinin 1/4 ü tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde, kalanı ise üç yıl içinde ödenecektir. Bu hususta ki ilanlar ana sözleşmenin ilan maddesi uyarınca yapılır.” şeklinde sözleşme değişikliğinin ilan edildiği anlaşılmıştır.  

 

İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede “Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş. firmasının sunmuş olduğu ortaklık durum belgesindeki ortağın kesintisiz olarak 1 yıldır ortak olmadığı tespit edilmiştir.”  şeklinde değerlendirmeye yer verilerek Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.- K…l İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

 

            Başvuru sahibi tarafından karar defterinin ilgili sayfasının, ortaklar pay defterinin ilgili sayfalarının ve firmanın 2010-2011-2012-2013 yıllarını kapsayan 28.11.2014 tarihli genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinin şikâyet dilekçesinin ekinde sunulduğu, söz konusu belgelerin aslına uygun olduğu idarece onaylanmış ihale işlem dosyasında yer aldığı ve SMMM tarafından onaylı söz konusu belgelerin ıslak imza ve SMMM kaşeli örneklerinin itirazen şikâyet dilekçesinin ekinde de sunulduğu anlaşılmıştır. Anılan belgelerin incelenmesinden, sunulan karar defterinde yönetim kurulu tarafından alınan 05.05.2010 tarih ve 3 karar nolu yönetim kurulu kararının bulunduğu ve alınan söz konusu karara göre

DEVİREDEN

DEVİR ALAN  

PAY    

PAY TUTARI

Ş… KAYA

Y… Duyum

40

800.000,00.-TL

C… KAYA   

Y… Duyum

10

200.000,00.-TL

A… YILMAZ

Y… Duyum

  1

20.000,00.-TL

K… ÇELİK

B… AYDIN

35

700.000,00.-TL

G… ERGENÇ

B… AYDIN 

10

200.000,00.-TL

A… YILMAZ

B… AYDIN

  4

80.000,00.-TL

 

           

a-Yukarıda bahsi geçen hisse devrinin hak ve vecibeleri ile kabulüne ve keyfiyetinin ortaklar pay

defterine işlenmesine,

b-Vaki hisse devir neticesinde 100 Hisseye ayrılmış olup 2.000.000,00.-TL olan sermayenin;

51 Hisseye tekabül eden 1.020.000,00 TL Y… Duyum

49 Hisseye tekabül eden 980.000,00 TL B… AYDIN” şeklinde devredildiği, ortaklar pay defterinin üye kayıt numarası 6 olarak belirtilen Y… Duyum’un üyeliğe giriş tarihinin 05.05.2010 olarak düzenlendiği, hisse adedinin toplam 51 olarak belirtildiği, ilgili pay sahibi olan Y… Duyum’un pay adedinin 51 olarak belirtildiği, adı geçen hazirun cetvelinde de Y… Duyum’un % 51 paya sahip olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

 

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan Kanun’un “Pay defteri” başlıklı 594’üncü maddesinde “Şirket, esas sermaye paylarını içeren bir pay defteri tutar. Ortakların, adları, adresleri, her ortağın sahip olduğu esas sermaye payının sayısı, esas sermaye paylarının devirleri ve geçişleri itibarî değerleri, grupları ve esas sermaye payları üzerindeki intifa ve rehin hakları, sahiplerinin adları ve adresleri bu deftere yazılır.

Ortaklar pay defterini inceleyebilir.” hükmü,

 

Söz konusu Kanun’un “Esas sermaye payının geçişi hâlleri” başlıklı maddesinin “Devir” alt başlıklı 595’inci maddesinde “ Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Ayrıca devir sözleşmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullara da belirtilir.

(2) Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur.

(3) Şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemişse, ortaklar genel kurulu sebep göstermeksizin onayı reddedebilir.

(4) Şirket sözleşmesiyle sermaye payının devri yasaklanabilir.

(5) Şirket sözleşmesi devri yasaklamış veya genel kurul onay vermeyi reddetmişse, ortağın haklı sebeple şirketten çıkma hakkı saklı kalır.

(6) Şirket sözleşmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülükleri öngörüldüğü takdirde, devralanın ödeme gücü şüpheli görüldüğü için ondan istenen teminat verilmemişse, genel kurul şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile, onayı reddedebilir.

(7) Başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde onayı vermiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.

 

            Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendi uyarınca SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede başvuru sahibi tarafından sunulan 05.12.2014 tarih ve 8709 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan sermaye değişimi ilanının esas alınarak, ihaleye iş deneyimine ilişkin iş denetleme belgesi sunulan Y… Duyum’un Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin belge düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.

 

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü uyarınca ihaleye katılan tüzel kişi istekliler tarafından teklifleri kapsamında iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması gerekmektedir.

 

Başvuru sahibi tarafından söz konusu belgenin sunulduğu tespit edilmiştir. Diğer taraftan, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan firmanın anonim şirket statüsünde olduğu ve hisse devrinin ilgili Kanun gereğince ticaret siciline, tesciline ve ilanına gerek olmadığı ve bu yüzden anonim şirketlerin ortaklık oranlarında meydana gelecek değişikliklerin sicil kayıtlarından tespit edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin sunduğu ortaklık durum belgesinde tereddüt duyulacak bir husus bulunmadığı, kaldı ki ihale komisyonu tarafından anonim şirketin ortaklık durumuna ilişkin tereddüt duyulması halinde de 4737 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi çerçevesinde açıklama talep edilmeden başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinin ekinde hisse devrine ilişkin olarak sunulan karar defterinin ilgili sayfasının, ortaklar pay defterinin ilgili sayfalarının ve firmanın 2010-2011-2012-2013 yıllarını kapsayan 28.11.2014 tarihli genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinin sunulduğu görülmüş olup, söz konusu belgelerde yer alan bilgilerin de başvuru sahibinin sunduğu ortaklık durum belgesinde yer alan bilgiler ile çelişmediği görülmektedir.

 

Bu itibarla başvuru sahibinin sunmuş olduğu ortaklık durum belgesinin mevzuata uygun olarak sunulduğu tespit edildiğinden, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Öz B… İnş. Taah. Tic. A.Ş.- K…l İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

 


Benzer Yazılar


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap