Özel güvenlik ihalesinde çalışacak personelinin boy, kilo, mezuniyet ve askerliğine ilişkin şartlar teknik şartnamede düzenlenebilir mi?

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

… Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

Namık Kemal Mahallesi Milli Müdafaa Caddesi No: 18 06420 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/97678 İhale Kayıt Numaralı “01/06/2016-31/05/2017 Tarihleri Arasında Özel Güvenlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 02.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01/06/2016-31/05/2017 Tarihleri Arasında Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak … Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin 26.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.05.2016 tarih ve 28380 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan09.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1145 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

2-Teknik Şartname’nin 15’nci maddesinin Özel Kriterleri belirleyen (D) bendinde yer alan ve özel güvenlik personelinin boy, kilo, mezuniyet ve askerliğine ilişkin şartların 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un çalışma kriterlerinde düzenlenmediği, bu düzenlemenin Anayasa’nın “Çalışma Hakkı ve Ödevi” başlıklı 49’ncu maddesine aykırı olduğu,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” başlıklı 49’ncu maddesinde “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’ncu maddesinde “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

1. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

1. Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
2. 18 yaşını doldurmuş olmak.
3.  Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, (…)⁽¹⁾ zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. ⁽¹⁾
4. (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.” hükmü,

Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.” açıklamaları,

Teknik Şartname’nin “Özel güvenlik görevlilerinin seçimine ilişkin kriterler, bu kriterlere ve belgelenmelerine ilişkin yüklenici yükümlülükleri” başlıklı 15’nci maddesinde “Yüklenici; Kurumumuza sağlayacağı özel güvenlik hizmetinde, bu şartnamede belirtilen sayıda ve aşağıdaki kriterlere uygun"Özel Güvenlik Görevlileri" ve “Saha Sorumlusu” istihdam edecektir:

Genel kriterler:

           1-"Özel Güvenlik Görevlisi Kimlik Kartı" (nöbet mahallinin özel güvenlik iznine göre silahlı veya silahsız) sahibi olmak,

2-Hizmet sektörü özel güvenlik alanında iş deneyimine sahip olmak,

           3-Güvenlik sistemleri, araç ve gereçleri kullanıcılığında deneyimli olmak,

           4-Gerektiğinde ziyaretçi kayıt programını kullanabilecek derecede bilgisayar kullanma yetkinliğine sahip olmak.

           5-Yüklenici; İş Kanununun 75. maddesi gereği, çalıştırdığı her personel için bir özlük dosyası düzenler. Bu dosyada, personelin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır.

Yüklenici, personel hakkında edindiği bilgileri dürüstlük kuralları ve hukuka uygun olarak kullanmak ve gizli kalmasında işçinin haklı çıkarı bulunan bilgileri açıklamamakla yükümlüdür.

           6-Yüklenici; 16/03/2011 tarih ve 27876 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan“ Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 39. maddesi ve 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı “İş Kanunu Hükümleri” çerçevesinde özel güvenlik personeli görevlendirilmesi yapılırken, işe yeni alınacak özel güvenlik görevlisinin Türkiye İş Kurumuna kayıt yaptırması ve Türkiye İş Kurumundan yönlendirme evrakı getirmesi istenecek, Türkiye İş Kurumundan getirilen yönlendirme evrakından sonra personel göreve başlatılacak, Türkiye İş Kurumundan getirilen yönlendirme evrakı hem özlük dosyasına takılacak hem de kuruma teslim edilecek, 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı “İş Kanunu Hükümleri” çerçevesinde çalıştırmış olduğu personeli “Türkiye İş Kurumu” aracılığıyla sağlandığını belgelemesi istenecektir.

            7-Yüklenici çalıştırdığı tüm özel güvenlik görevlisi ile saha sorumlusuna; 12 ay boyunca, aylık 26 gün üzerinden brüt 10.00 TL. yemek ve brüt 7.00 TL. yol bedelini nakdi olarak verecek ve bunları maaş bordrosunda gösterecektir.

            Özel kriterler:

            A. İşyerleri ve tesislerde istihdam edilecek ve özel güvenlik görevi dışında başka sorumluluğu olmayacak olan özel güvenlik görevlileri için; asgari ücretin % 5 fazlası ödenir. Bunlar hizmetin gerektirdiği fiziki görünüm, yapı ve yeteneklere sahip olmalıdır.

            B. Genel Müdürlük Güvercinlik Ek Tesisleri ve taşra teşkilatı şube müdürlüklerinden oluşan sorumluluk sahalarında görev yapacak “Saha Sorumlusu” için; asgari ücretin % 20 fazlası ödenir.

“1. Erkek Saha Sorumlusu için: Meslek Yüksek Okulu veya en az iki yıllık Yüksek Okul (Lisans mezunları öncelikle tercih edilir.) mezunu olmak, silahlı özel güvenlik sertifikasına sahip olmak, askerliğim yapmış olmak (askerliğini komando ve iç güvenlik birliklerinde yapanlar tercih nedenidir.) Özel güvenlik alanında en az 5 yıl iş tecrübesi bulunacaktır.

           2.Bayan Saha Sorumlusu için: Meslek Yüksek Okulu veya en az iki yıllık Yüksek Okul (Lisans mezunları öncelikle tercih edilir.) mezunu olmak, silahlı özel güvenlik sertifikasına sahip olmak” şartları aranır. Özel güvenlik alanında en az 5 yıl iş tecrübesi bulunacaktır.

           C. Genel Müdürlük Güvercinlik Ek Tesislerinde görev yapacak özel güvenlik görevlisi için; asgari ücretin % 10 fazlası ödenir. Güvercinlik Ek tesislerinde görevli özel güvenlik görevlileri için; protokol kuralları ve V.İ.P uygulamaları, temel ve basit düzeyde İngilizce anlama, konuşma şartları aranır.

           D. Genel Müdürlük Merkez Binasında görev yapacak özel güvenlik görevlisi için; asgari ücretin % 30 fazlası ödenir.

Genel Müdürlük Merkez Hizmet Binası özel güvenlik görevlileri için; protokol kuralları ve V.İ.P uygulamaları, temel ve basit düzeyde İngilizce anlama, konuşma ve iletişim yapabilme şartlan aranır. İyi derecede Türkçe diksiyonu aranır.

Ayrıca;

           1.Erkek özel güvenlik görevlisi; en az lise mezunu askerliğini yapmış, en az 1,75 m. boyunda ve boyun virgülden sonraki iki hanesine göre (+/- 10 kg) ağırlığında olmalıdır.

           2.Bayan özel güvenlik görevlisi; en az lise mezunu, 1,65 m. Boyunda ve boyun virgülden sonraki iki hanesine göre (+/-10 kg) ağırlığında olmalıdır.”düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 5’nci maddesinde ihale konusu işin adının “01.06.2016-31.05.2017 tarihleri arasında TMO Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatı için 726 kişi silahlı, 1264 kişi silahsız özel güvenlik görevlisi ile 32 kişi saha sorumlusu olmak üzere toplam 2022 kişilik özel güvenlik hizmeti satın alınması işidir.” şeklinde tanımlandığı, buna göre ihale konusu işte silahlı özel güvenlik görevlisi, silahsız özel güvenlik görevlisi ve saha sorumlularının çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

            Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunduğu, bu çerçevede idarelerin kendi ihtiyaçları ile birlikte ihale konusu işin niteliğini de dikkate alarak ihale dokümanının içeriğini ve ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkileri bulunmakla birlikte, bu düzenlemelerin kişilere tanınmış ve Anayasada düzenlenmiş olan çalışma hak ve hürriyetini kısıtlamayacak şekilde yapılması gerektiği, idareye tanınan takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, başvuru konusu ihalede idarece, ihale konusu işin niteliği ve çalıştırılacak personel sayısı dikkate alınmadan, Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yer alan personelin boy ve kilosuna ilişkin kriterlerin tüm personel için (“Erkek özel güvenlik görevlisi; en az lise mezunu askerliğini yapmış, en az 1,75 m. boyunda ve boyun virgülden sonraki iki hanesine göre (+/- 10 kg) ağırlığında olmalıdır. Bayan özel güvenlik görevlisi; en az lise mezunu, 1,65 m. Boyunda ve boyun virgülden sonraki iki hanesine göre (+/-10 kg) ağırlığında olmalıdır.”) istenmesi sonucunda idareye tanınan takdir yetkisinin aşıldığı, kişilere tanınmış ve Anayasada düzenlenmiş olan çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı, çalışma barışının bozulduğu, personelin boy ve kilo kriterlerine ilişkin sınır getiren düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu iddialar yönüyle başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu anlaşılmış olup başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            İdarelerin kendi ihtiyaçları ve işin niteliği çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini ve ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkileri bulunmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin özelliği ve niteliği dikkate alınarak çalışma hak ve hürriyetini kısıtlamayacak şekilde yapılması gerektiği, başvuru konusu ihalede, idarece ihale konusu işte çalışacak personelin niteliği hakkında yürütülecek hizmete uygun biçimde düzenlemeler yapılmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine hizmet etmiş olacağı, Teknik Şartname düzenlemesiyle idarece çalışacak erkek personel için askerliğini yapmış olma şartı istenmesi hususunda idarenin takdir hak ve yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

           Teknik Şartnamede yer alan düzenlemeye göre İhale konusu işte çalıştırılacak personel için mezuniyete ilişkin olarak en az lise mezunu olması gerektiği, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan “b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.”hükmünün lafzından da anlaşılacağı üzere, mezuniyete ilişkin şartın “en az” şeklinde asgari olarak belirlendiği, bu nedenle idarece belirlenen en az lise mezunu olma şartının mevzuata aykırı olmadığı, bunu belirlemede idarenin takdir hak ve yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.