Sözleşme aşamasında yalnızca 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesindeki belgelerin idareye sunulacağı hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bolu İl Sağlık Müdürlüğü,

 BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/782146 İhale Kayıt Numaralı “27 (Yirmiyedi) Ay Süreli 3 (Üç) Kısım Araç Kiralama Ve Diyaliz Hasta Taşıma” İhalesi

 KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bolu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “27 (Yirmiyedi) Ay Süreli 3 (Üç) Kısım Araç Kiralama ve Diyaliz Hasta Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 12.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.09.2022 tarih ve 51984 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1079 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 21.2.1’inci maddesinde teminat poliçesinin sözleşme aşamasında idareye teslim edilmesi gerektiğine ilişkin, aynı Tasarı’nın 32.1’inci maddesinde yüklenicinin üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığı, eğer bu kapsamda ise konuya ilişkin varsa kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri sözleşme imzalanmadan önce idareye bildirmek ve belgelendirmek zorunda olduğuna ilişkin ve Teknik Şartname’nin 4.22’nci maddesinde kiralanan araçlara ilişkin araç sahibiyle yapılmış noter onaylı kira sözleşmesinin sözleşme yapılırken idareye verileceğine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre sözleşme aşamasında sunulacak belgelerin belirli olduğu, dolayısıyla bahse konu belgelerin bu kapsamdaki belgeler arasında olmadığı,

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

1. a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
2. b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
3. c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
4. d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
5. e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
6. f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
7. g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
8. h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
9. i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
10. j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, ( )… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

1. a) Adı: 27 Ay Süre ile 3 Kısım Araç Kiralama ve Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti İşi
2. b) Türü: Hizmet alımı
3. c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

1. d) Kodu:
2. e) Miktarı: 1.Kısım: 7 (Yedi) Adet Şoförlü Araç Kiralama Hizmeti Alımı – 27 Ay
   Kısım: 29 (Yirmidokuz) Adet Şoförsüz Panelvan (Kamyonet) Tipi Araç Kiralama Hizmeti Alımı – 27 Ay
   3.Kısım: 6 (Altı) Adet Araç İle Diyaliz Hasta Taşıma Hizmeti Alımı İşi – 27 Ay

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Genel Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.22. Kiralanan araçlar firmaya ait olmaması durumunda, araç sahibiyle yapılmış sözleşme süresini kapsayan noter onaylı kira sözleşmesi sözleşme yapılırken idareye verilecektir.

…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’nci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. İşin niteliği ve özelliğine uygun mevzuat ile hüküm altına alınan teminat tutarlarından az olmamak üzere üçüncü şahıslara ve idareye verebileceği zararlardan dolayı yüklenici tarafından belirlenecek oranda sigorta yaptırılacaktır. Söz konusu teminat poliçesi sözleşme aşamasında ihaleyi yapan idareye teslim edilecektir. Poliçenin 1’inci yılsonunda tekrar düzenlenerek idareye verilmesi gerekmekte olup, aksi halde hakediş düzenlenmeyecektir. Dolayısıyla, kiralanacak araçlar full kaskolu olacak, içinde taşınan yolcularda kaskoya dâhil olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” 32’nci maddesinde “32.1. Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dâhil) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

19.09.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 10 istekli tarafından teklif verildiği, 18 adet ihale dokümanı indirildiği, 23.09.2022 onay tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 2’nci kısmının Ayhan Toran üzerinde, 3’üncü kısmının Özyüce Tur. Sey. Paz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 1’inci kısmının ise geçerli teklif bulunmadığı gerekçesiyle iptal edildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname düzenlemesinde kiralanan araçların firmaya ait olmaması durumunda, araç sahibiyle yapılmış noter onaylı kira sözleşmesinin sözleşme yapılırken idareye verileceğinin,

Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinde yüklenicinin üçüncü şahıslara ve idareye verebileceği zararlardan dolayı yapılacak olan teminat poliçesinin sözleşme aşamasında idareye teslim edileceğinin ve yüklenicinin üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığı, eğer bu kapsamda ise konuya ilişkin varsa kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri sözleşme imzalanmadan önce idareye bildirmek ve belgelendirmek zorunda olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden,4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde

– ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgeler ile yine Kanun’un bahse konu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacağı,

– söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi halinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesinde

-sözleşmenin imzalanması öncesinde sunulması gereken belgelerin neler olduğunun hüküm altına alındığı,

– dolayısıyla idarelerce sözleşmenin imzalanması öncesinde ihale üzerinde bırakılan istekliden istenilebilecek belgelerin belirli olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda, incelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel Özellikler” başlıklı 4.22’nci maddesinde

– noter onaylı kira sözleşmesinin sözleşme yapılırken,

-Sözleşme Tasarı’nın 21.2.1’inci maddesinde teminat poliçesinin sözleşme aşamasında,

-aynı Tasarı’nın 32.1’inci maddesinde fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususların sözleşme imzalanmadan önce idareye ibraz edilmesi gerektiği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmüş olup,

Sözleşme Tasarı’nın 21.2.1’inci maddesinde yer alan bahse konu belgenin yüklenici tarafından sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idareye sunulacağı hususunda bir tereddüt bulunmadığı  anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin anılan doküman düzenlemesine yönelik mevzuata aykırılık iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Teknik Şartname’nin “Genel Özellikler” başlıklı 4.22’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 32.1’nci maddelerinde yer alan şikâyete konu belgelerin ise sözleşmeden önce idareye sunulması gereken belge niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgelerin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

…………………

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.