Sözleşme imzalanmaması sonucu geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin iptali için KİK’e itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir mi?

Danıştay 13. Dairesinin 14.02.2011 tarih ve E:2008/10306, K:2011/607 sayılı kararında,

“…Temyizen incelenen mahkeme kararının, dava konusu kurul kararının davacı şirket ile sözleşme imzalanmaması ve davacı şirketin yasaklanmasına ilişkin kısımlarına yönelik bölümü usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısımlarının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Temyize konu mahkeme kararının, Kurul kararının davacının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmına yönelik bölümüne gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurumun görev ve yetkileri arasında bulunduğu, 56. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, sözleşme imzalanmadan önce Kuruma, bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle maddede üç bent halinde belirtilen istemlerden birine karar vereceği; itirazen şikâyetin, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu, 57.maddesinde ise şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun yukarıda değinilen maddeleri uyarınca, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine karşı öncelikle Kuruma şikâyette bulunulmasının, Kurumun kararı üzerine de Kamu ihale Kuruluna itirazen şikayet başvurusu yapılmasının idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yollar olduğu, diğer bir anlatımla, bu konuları incelemenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi içinde kaldığı açıktır.

Dosyanın incelenmesinden; Manisa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 31.10.2006 tarihinde Açık ihale Usulü ile yapılan "11 Kalem Networks Donanım Malzemesi Alımı" ihalesine ilişkin olarak S… Bilgisayar Haber Elek. Rek. Tur. Gıda Tic. Ltd. Şti. vekilinin 06.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine açtığı davada Manisa İdare Mahkemesinin 09.01.2007 tarih ve E:2007/2, K:2007/4 sayılı kararıyla; 2577 sayılı Kanunun 15/1-e maddesi uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin altıncı fıkrasına istinaden "idari mercii tecavüzü" nedeniyle dava dilekçesi ve eklerinin davalı idareye gönderilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulunca, "1) Başvuru sahibinin, sözleşme imzalanmaması işleminin iptaline yönelik iddiası ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

2) Başvuru sahibinin geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin iptaline yönelik iddiası ile ilgili olarak, Kamu ihale Kanununa tabi olmayan ihale işlemine yönelik bir başvuru söz konusu olduğundan, başvurunun görev yönünden reddine,

3) Başvuru sahibinin yasaklama işleminin iptaline yönelik iddiası ile ilgili olarak, hukuk aleminde doğmamış bir işleme karşı başvuru söz konusu olduğundan, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına," karar verildiği, 09.04.2007 tarih ve 2007/UM.Z-1273 sayılı anılan kararın iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin iptali için Kamu ihale Kuruluna yapılan başvuru sonucunda, Kurulun görevinde kalan bu konuda bir karar vermesi gerekirken, başvuruyu görev yönünden reddetmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının, bu işlemin reddine ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 1. İdare Mahkemesi'nin 30.04.2008 tarih ve E:2007/1016, K:2008/976 sayılı kararının, Kurul Kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesi hususundaki başvurunun görev yönünden reddine ilişkin kısmına yönelik bölümünün bozulmasına karar verilmiştir.