Tahsis edilen ödeneğin yeni yıldan önce kullanılmak istenilmesi gerekçe gösterilerek 21/b pazarlık usulüyle ihale yapılabilir mi?(Danıştay)

Danıştay 13. Dairesi

E:2013/3763,

K:2013/2380

……sayılı kararında “…Uyuşmazlık konusu olayda; davalı idarenin 02.11.2011 tarih ve 19456 sayılı yazısı ile, M… K…-C… T… İş Ortaklığı adına yalnızca C… T… tarafından 20.11.2011 tarihinde verilen şikâyet dilekçesinin kaç sayfa olduğu, şikâyet dilekçesi ekinde başka bir dilekçe olup olmadığı hususlarının sorulması üzerine, T… Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğünün 04.11.2011 tarihli cevabi yazısında, söz konusu itiraza yönelik idareye verilen dilekçenin tek başvuru olarak verildiği ve başvuru dilekçesine ek bulunmadığı belirtilmiş ise de, bahse konu yazı ekinde yer alan gelen evrak kayıt defterinde, C… T…  imzalı 20.10.2011 tarihli dilekçe ile ekinde yer alan ve yukarıda bahse konu iddiaların yer aldığı her iki ortağın da imzasının bulunduğu şikâyet dilekçesinin ek olarak kaydedildiği görüldüğünden, işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, şikâyet başvurusunun usule uygun olmadığından bahisle işlemin iptali yolunda hüküm kuran temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 11.10.2012 tarihli ve E:2011/3800, K:2012/1618 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesi’nce Danıştay’ın bozma kararına uyulmuş ve 28.02.2014 tarihli ve E:2014/216, K:2014/203 sayılı karar ile “…4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.”, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uygulanacak ihale usulünün tespiti” başlıklı 12’nci maddesinde de “İdare tarafından, Kanunun 18, 19,20 ve 21’inci maddelerindeki hükümle doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir…” hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.

İhalenin hangi durumlarda, pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

...Olayda, dava konusu ihalede “doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen” bir durumun söz konusu olmadığı, idare tarafından “Bakanlıkça tahsis edilen ödeneğin” zamanında (yeni yıldan önce) kullanılması nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı yönündeki gerekçesinin ise yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde pazarlık usulünün, ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması halinde kullanılabileceği dikkate alındığında, dava konusu ihalenin bu nitelikte bir ihale olmadığı ve bu nedenle ihalenin açık ihale usulü ile yapılması gerektiği, idarece seçilen söz konusu ihale usulünün 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu 14.11.2011 günlü, 2011/UY.II-3779 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.