Teknik Şartname’de sözleşmenin yürütülmesine ilişkin faaliyetleri gerçekleştirirken yüklenici tarafından yol açılabilecek hasar ve zararlara ilişkin cezalar öngörülebilir mi?

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare tarafından 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 0,05 (OnBindeBeş)dir. İşin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde, uygulanacak ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 0,05 (OnBindeBeş)dir. Sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı; sözleşme bedelinin % 0,05 (OnBindeBeş)dir. Bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda en fazla 2 (iki) kez tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, …

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere sözleşme tasarısında yer verilmesi, bununla birlikte idarelerin sözleşme tasarısını hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’yi kullanmaları kural olarak öngörülmüş, Kurum’un uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılmasına ise istisna getirilmiştir.

Bununla birlikte, cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalede hem Sözleşme Tasarısı’nda hem de   Teknik Şartname’de cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yer aldığı; ayrıca, Teknik Şartname’de yer alan cezaların miktar olarak düzenlendiği tespit edilmiştir. Cezaların hem Teknik Şartname’de hem de tutar olarak düzenlenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmekle birlikte söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 8’nci maddesi uyarınca sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde Sözleşme Tasarısının Teknik Şartname’ye göre öncelikli olduğu görüldüğünden, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen cezalar ve bu cezaların oranları bakımından Teknik Şartname’de çelişkili düzenlemeler yer alması halinde Teknik Şartname’deki düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında esas alınamayacağı açıktır.

Bu doğrultuda, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’nci maddesi uyarınca sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 0,05’i olarak düzenlenmiş olması karşısında, Teknik Şartname’nin başvuru konusu 4’üncü maddesinde yer alan cezalardan işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olanlarında (Anılan Teknik Şartname maddesinin d ve e bentlerinde belirtilenler) öngörülen sabit miktarlar sözleşme bedelinin % 0,05’ini aşıyor olsa bile yukarıda açıklandığı şekilde bu cezanın uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Anılan Teknik Şartname maddesinin d ve e bentlerinde belirtilenler dışında kalan cezalar ise, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen cezalardan farklıdır. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde işin süresinde bitirilmemesi ve/veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi ile ilgili durumları kapsamaktadır. Belirtilen Teknik Şartname maddelerindeki cezalar ise bu nitelikte olmayıp, sözleşmenin esasına ilişkin olmamakla beraber sözleşmenin yürütülmesine ilişkin faaliyetleri gerçekleştirirken yüklenici tarafından yol açılabilecek hasar ve zararlara ilişkin durumları kapsamaktadır. Bu sebeple Sözleşme Tasarısı ile çelişmesi söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.