Yapım işinde iş ortaklığını oluşturan şirketin gerçek kişi ortağı alt yüklenici olabilir mi?

Toplantı No

: 2015/072

Gündem No

: 65

Karar Tarihi

: 16.12.2015

Karar No

: 2015/UY.I-3425

Şikayetçi: 

Ramazan A…r – M…han  İnş. Taah. Taş Ve Tem. Hiz İth. İhr San Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi 

İhaleyi Yapan Daire: 

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) 2. Bölge Taşınmaz Mallar Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

19.11.2015 / 90664 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/90395 İhale Kayıt Numaralı "Ankara Kayseri Hattı Km:32+417’Te Bulunan Hemzemin Geçitte Altgeçit Yapılması" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Ramazan A…r – M…han  İnş. Taah. Taş. ve Tem. Hiz İth. İhr San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Hilal Mah. Hollanda Cad. No: 39/1 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 2. Bölge Taşınmaz Mallar Müdürlüğü,

Marsandiz Mevkii  06005 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/90395İhale Kayıt Numaralı “Ankara Kayseri Hattı Km:32+417’de Bulunan Hemzemin Geçitte Altgeçit Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 2. Bölge Taşınmaz Mallar Müdürlüğü tarafından 09.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara Kayseri Hattı Km:32+417’de Bulunan Hemzemin Geçitte Altgeçit Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Ramazan A…r – M…han  İnş. Taah. Taş. ve Tem. Hiz İth. İhr San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 05.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.11.2015 tarih ve 90664 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/3005 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında “Y…A Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafınca kullanılan Yaşar B…n'e ait alt yüklenici belgesinin, …/06/2013 tarih ve 2013/DK.D-96 nolu kurul kararı gereğince kullanılamayacağının” ifade edildiği, kesinleşen ihale kararında Y…A Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait teklifin firmanın tescil tarihi bir yılı doldurmadığından ortaklık durum belgesi ile teklif verilemeyeceği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu kararında değerlendirme dışı bırakılma sebebi olarak iş deneyim belgesinden bahsedilmediği,  söz konusu kararda değerlendirme dışı bırakılma sebebi olarak belirtilmeyen Y…A Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin kullandığı iş deneyim belgesinin Y…A Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin %51 den fazla ortağı olan Yaşar B…n'e ait alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu ve bu belgenin geçerli olduğu, Yaşar B…n tarafından alt yüklenici olarak tamamlanan ve iş bitirme belgesi alınan Filyos-I ve Filyos-II köprüleri yapım işinde yüklenici firmanın Müren Mühendislik Mimarlık inş. Taah. Taş. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti.- Y…A Müh. Müşavirlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, alt yüklenici olan Yaşar B…n’in tüzel kişilik olan iş ortaklığı ile alt yüklenicilik sözleşmesi yaptığı ve alt yüklenici iş bitirme belgesi aldığı, söz konusu alt yüklenici belgesinin ihale makamınca düzenlenmiş olan geçerli bir belge olduğu, komisyon kararında değerlendirme dışı bırakılma sebebi olarak belirtilmeyen alt yüklenici iş bitirme belgesinin geçersiz olarak değerlendirilmesinin doğru olmadığı,

…

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

26.10.2015 tarihli kesinleşen ihale kararının incelenmesi neticesinde, ihaleye 13 adet teklif verildiği, N…k İnş. Turz. Mad. Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Damla Pen Boya ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve E…ci EKNC İnş. firmalarının geçici teminat mektubu uygun olmadığı, B…kent Ses ve Gör. Mer. Tur. İnş. Gı. ve Pet. Ürü. Nakl. Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesi uygun olmadığı, Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A. Ş.nin tescil tarihi bir yılı doldurmadığı için ortaklık durum belgesi ile teklif verilemeyeceği, A…çelik Petrol Ür. Paz. Dem. Çel. Mad. İnş. Nak. Tic. San. A.Ş., G…tur Inş. Taah. En. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ortaklık yapısının son durumunu gösteren Ticaret Sicili Gazetesi’nin bulunmadığı ve ortaklık durum belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak İ…K İnş. Hafr. Nakl. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise K…taşı Müh. Müş. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde“(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

(2) Yüklenicilere;

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,

b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, düzenlenir ve verilir.

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz…” hükmüne,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri”  başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşlerinde benzer iş grupları tebliğinde yer alan A / I Grubu İşler yapmış olmak.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Üniversitelerin İnşaat Mühendisliği Bölümünden mezun olanların diplomaları ve/veya mezuniyet belgeleri benzer işe denk sayılacaktır. Diplomaları ve/veya mezuniyet belgeleri ile ihaleye iştirak edecek olanların diplomalarının ve/veya mezuniyet belgelerinin aslının ve/veya yetkili birimlerce "Aslı Gibidir" onaylı suretlerinin teklifleri kapsamında sunulması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu iş kapsamında Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A. Ş. tarafından alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu, iş sahibi idarenin Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü olduğu, işveren kısmında ise Müren Müh. Mim. İnş. Taah. Taş. Turz. San. ve Tic Ltd. Şti. – Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı’nın yer aldığı, alt yüklenici olarak ise Yaşar B…n’in olduğu görülmüştür.

İdarenin 12.11.2015 tarihli şikayet başvurusuna verilen cevabi yazısında 2013/DK.D-96 numaralı kurul kararı “…iş ortaklıkları tarafından yerine getirilen taahhütlerde iş ortaklığı ile iş sahibi arasında yapılan sözleşmesinin asıl sözleşme olduğu, bu sözleşme ile ortakların her birinin taahhüdünün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu alt yüklenici sözleşmesinin ise ^M asıl sözleşme" den 'kaynaklanan borcun bir kısmını üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi amacıyla yapılabileceği, dolayısı ile asıl sözleşmenin borçlusu konumunda olan iş ortaklığı ortağı ile bu borcun bir kısmının yerine getirilmesi amacıyla alt yüklenici sözleşmesi kurulamayacağı” gereğince söz konusu iddianın reddine karar verildiği görülmüştür.

Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A. Ş. tarafından ihale konusu iş kapsamında Yaşar B…n’e ait 17.02.2015 tarihli alt yüklenici iş deneyim belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin sözleşme tarihinin 27.09.2012 olduğu görülmüştür.  

Anılan alt yüklenici iş bitirme belgesine esas iş süresi boyunca belge sahibi Yaşar B…n’in Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %99,5 ortağı olduğu 28.12.2011 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nden anlaşılmış olup ayrıca söz konusu isteklinin 24.04.2015 tarihli ve 8807 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde unvan değişikliğine giderek, yeni ticaret unvanının ise Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A. Ş. olarak tescil edildiği görülmüştür.

2013/DK.D-96 numaralı kurul kararında iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin aynı iş kapsamında alt yüklenici olamayacakları, asıl sözleşmenin borçlusu konumunda olan iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin söz konusu iş kapsamında alt yüklenici sözleşmesi kurulamayacağı anlaşılmaktadır.

            Bahse konu ihalede sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinde alt yüklenici olan Yaşar B…n’in iş deneyime konu esas sözleşmenin tarafı olan veya yüklenicisi olan iş ortaklığını oluşturan Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %99,5 ortağı olduğu, dolayısıyla Y…a Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A. Ş.nin iş deneyim belgesinin 2013/DK.D-96 numaralı kurul kararı gibi değerlendirilemeyeceği, Yaşar B…n’in iş ortaklığını oluşturan firmalardan birinin gerçek kişi ortağı olduğu, iş ortaklığını oluşturan firmalardan biri konumunda olmadığı, ayrıca iş ortaklığını oluşturan firmaların tüzel kişilik olduğu unvanlarından anlaşıldığı, Yaşar B…n’in ise iş ortaklığını oluşturan firmalardan birinin gerçek kişi ortağı konumunda olduğu değerlendirilmiş olmakla birlikte üçüncü kişi konumunda olduğu sonucuna varılmış olup idarenin işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu neticesine varılmıştır.