Yapım tekniği ve ayrılan bütçenin büyüklüğü ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılmasının gerekçesi olabilir mi?

Toplantı No

: 2013/054

Gündem No

: 19

Karar Tarihi

: 19.08.2013

Karar No

: 2013/UY.I-3285

Şikayetçi: 

T… Yapı Enerji Sanayi Ticaret Limited Şirketi, KIZILIRMAK MAH. 1450. SOK. NO : 3/59 ANKARA TİCARET MERKEZİ PLAZASI A BLOK ÇUKURAMBAR ANKARA 

İhaleyi Yapan Daire: 

Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar K… Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, K… Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 ANKARA 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

23.07.2013 / 24289 

Başvuruya Konu İhale: 

2013/85853 İhale Kayıt Numaralı "(Erzurum – Aşkale) Ayr. – İspir Devlet Yolu Kırık Tüneli (Bağlantı Yolları Dahil) Km: 63+880 – 79+663.89 Kesiminin Yapım" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

K… Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığıtarafından 23.07.2013tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “(Erzurum – Aşkale) Ayr. – İspir Devlet Yolu Kırık Tüneli (Bağlantı Yolları Dahil) Km: 63+880 – 79+663.89 Kesiminin Yapımİşi” ihalesine ilişkin olarak T… Yapı Enerji San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.07.2013tarih ve 24289sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2671sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: 

       Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

       İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalenin ön yeterlik şartnamesinde listeye kalan 6 isteklinin teklif vermeye davet edileceği ve yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajı uygulanacağı hususlarına yer verildiği, ayrıca isteklilerden ön yeterlik aşamasında yapılan puanlamada iş deneyim belgesinden tam puan alınabilmesi için Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan AII Grubu işlere ilişkin 560.600.000,00 TL tutarında iş deneyim belgesi istendiği, ihalenin açık ihale usulüyle yapılması halinde 280.300.000,00 TL tutarında iş deneyim belgesi bulunan birçok şirketin ihaleye katılabileceği, ancak Türkiye’de tam puan alabilmek için gerekli iş deneyim belgesine sahip olan bir veya iki şirketin bulunduğu, bu durumun tespiti için K… Genel Müdürlüğü ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nden bu nitelikteki belgeye sahip şirketlerin sayısının sorulması gerektiği, bu şirketlerin dışında kalan şirketlerin ihaleye katılabilmek için yabancı bir şirketle ortak girişim oluşturmaları halinde yerli istekliler lehine uygulanan fiyat avantajı nedeniyle ihaleyi kazanmalarının imkansız olacağı, 4734 sayılı Kanun’a göre yerli istekliler lehine fiyat avantajının % 15’e kadar tanınması mümkün olmakla birlikte anılan Kanun’da idarelere ihalelerde rekabetin oluşmasının sağlanması sorumluluğunun da yüklendiği, Kanun maddelerinin birbirine üstünlüğünden söz edilemeyeceğinden idarece yerli istekliler lehine fiyat avantajının oranı belirlenirken rekabet ilkesinin gözetilmesinin gerekli olduğu, aksi durumda kendilerinin ihaleye katılmalarının mümkün olmadığı, idare tarafından şikâyet verilen cevapta yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajının Elektronik Kamu Alımları Platformunda onaylandığının belirtildiği, dokümanın Kurum tarafından yayımlanmış olmasının tasdik edildiği anlamına gelmediği, mevcut düzenleme ile ihalenin söz konusu iş deneyim tutarına sahip olan iki istekliden birine kalacağı, bu nedenle yerli istekliler lehine fiyat avantajının % 5 gibi makul bir orana indirilmesi ve ihale konusu işin açık ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

       Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

       4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 8’inci maddesinde 2013 yılı için yapım işleri ihalelerinde eşik değer 29.769.751,00 TL olarak belirlenmiş ve 20’nci maddesinde, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin belli istekliler arasında ihale usulü ile yaptırılabileceği hükme bağlanmıştır. Anılan Kanun’un 63’üncü maddesinde ise yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiş ve ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olmasının gerekli olduğu belirtilmiştir.

       Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan bir ihalede, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan adaylar arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısının da ön yeterlik dokümanında belirtileceği hükmüne yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenen iş deneyim tutarının, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenerek yeterlik kriteri olarak aranacağı hüküm altına alınmıştır.

       Anılan Yönetmelik’in 3 numaralı eki olan Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 17 numaralı dipnotunda yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda isteklinin davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde davet edilecek adayların belirlenmesi amacıyla yapılacak puanlamada mesleki ve teknik kapasite toplam puanının 40 ile 60 puan arasında belirleneceği, mesleki ve teknik kapasite puanının % 50’sinin iş deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutarın iki katı tutarındaki iş deneyimine verileceği, iş deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara ise mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanın % 25’inin verileceği ve puanlamalarda ara değerlere, doğrusal orantılama yapılmak suretiyle puan verileceği düzenlenmiştir.

       Başvuruya konu ihalenin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7’nci maddesindeadaylardan yeterlik kriteri olarak Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan A/II Grubu işler kapsamında 280.300.000,00 TL tutarında iş deneyimi istenmiş, ihaleye davet edilecek aday sayısı 6 ile sınırlanmış ve meslek ve teknik kapasite toplam puanının 50 olması öngörülmüştür. Dolayısıyla ihalede iş deneyim tutarından 25 tam puan alınabilmesi için 560.600.000,00 TL tutarında benzer iş kapsamında iş deneyim belgesi sunulması gerekmektedir.

       Diğer taraftan İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajı uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

       Anılan mevzuat hükümlerine göre idarelerin mevzuatta belirtilen koşulların oluşması halinde ihale usulünün seçilmesinde, uygulanacak ihale usulü için mevzuatta öngörülen sınırlar içinde kalmak kaydıyla istenen iş deneyim tutarının belirlenmesinde ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı hususunda takdir yetkileri bulunmaktadır. Diğer taraftan idarenin bu konudaki takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı açıktır. İdare hukukunun genel ilkelerine göre idarelerce takdir yetkisinin gerekçeli, kamu yararına uygun, yasal sınırlar içinde ve eşit olarak kullanılması gerekmektedir.

       Yapılan incelemede ihale konusu işin bağlantı yollarıyla birlikte tünel yapımı işi olduğu, istenen asgari iş deneyim tutarına göre yaklaşık maliyetinin 350.375.000,00 TL ile 560.600.000,00 TL arasında olması gerektiği, bu büyüklük ve nitelikteki bir işe ilişkin sözleşmenin yürütülmesi sırasında çıkabilecek sorunların aşılabilmesinde yüklenicinin niteliklerinin de aynı ölçüde önem kazandığı, dolayısıyla gerek yapım tekniği gerekse ayrılan bütçenin büyüklüğünün ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılmasının gerekçesini oluşturduğu anlaşılmıştır. Ayrıca davet edilebilecek aday sayısını asgari 5 olmak üzere sınırlamaya imkan veren mevzuat hükmünün amacının da yine bu nitelikteki işlerin projeye uygun olarak bitirilmesini sağlarken aynı zamanda rekabetin oluşmasına imkan vermek olduğu, dolayısıyla idarece bu sayının 6 olarak belirlenmesi mevzuata uygun olduğu gibi idare tarafından mevzuatta belirlenen asgari sayıdan fazla adayın davet edilmesine karar verilmesinin ihaleye katılımın artırılması amacını taşıdığı sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede idarece uygulanacak ihale usulü ve teklif vermeye davet edilecek aday sayısına ilişkin olarak alınan kararların takdir yetkisi sınırları içinde kaldığı anlaşılmıştır.  

       Başvuru sahibi tarafından, ön yeterlik değerlendirmesinde tam puan alınabilmesi için istenen iş deneyim tutarına Türkiye’de yalnızca bir veya iki şirketin sahip olduğu, bunun ilgili kamu kurumlarına sorularak tespit edilebileceği, bu durum ihalede yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajı tanınmasıyla birlikte değerlendirildiğinde, istenen tutarda iş deneyimine sahip olmayan şirketlerin yabancı isteklilerle iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmalarının ve ihaleyi kazanmalarının imkansız olacağının anlaşıldığı, söz konusu iddiaya idarece verilen cevapta anılan düzenlemenin Elektronik Kamu Alımları Platformu’ndan onay aldığı belirtilmekle birlikte dokümanın Kurum tarafından yayımlanmasının onaylandığı anlamına gelmeyeceği belirtilmekte ve yerli istekliler lehine % 15 olması öngörülen fiyat avantajına itiraz edilerek bu oranın daha makul bir düzeye çekilmesi talep edilmektedir. 

       İdarece yayımlanmak üzere Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden Kamu İhale Kurumu’na gönderilen ihale ilanlarında yapılan ön inceleme sonucunda herhangi bir hata tespit edilmesi halinde ilan metni iade edilerek bu durum ilgili idareye bildirilmektedir. Bu uygulama, yayımlanacak ilanların olabildiğince hatasız olmasını sağlamaya yönelik olan, idareler açısından bağlayıcı olmayan bir uyarı niteliğinde olup, idarece aynı metnin tekrar gönderilmesi halinde EKAP’ta yayımlanmaktadır. Dolayısıyla idarece şikâyete konu edilen hususun EKAP’ta yayımlanarak Kurum tarafından onaylandığı belirtilerek reddedilmesinin uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte söz konusu aykırılık anılan iddianın Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonucunda incelenmekte olması dolayısıyla esasa etkili bulunmamıştır.

       Başvuru sahibi tarafından ihalede tam puan alınabilmesi için istenen iş deneyim belgesine sahip olan kaç şirket olduğunun ilgili kamu kurumlarından bilgi alınmasıyla tespit edilebileceği iddia edilmişse de, yurt dışında benzer iş kapsamında bir işi yüklenmiş olan yerli istekli statüsündeki şirketlerin de bulunabileceği, söz konusu işlere ilişkin belirtilen kamu kurumlarının bilgi sahibi olamayacağı, ayrıca bu koşulun tek bir şirket tarafından sağlanmasının zorunlu olmadığı, ihaleye iş ortaklığı olarak katılmanın ve bu sayede iş deneyimine ilişkin olarak tam puan alınmasının mümkün olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin tam puan alınabilmesi için gerekli iş deneyim tutarına sahip olan istekli sayısının ilgili kamu kurumlarından bilgi talep edilerek tespit edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

       Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından yabancı isteklilerle iş ortaklığı kurulması halinde ihalenin kazanılmasının mümkün olmayacağı iddia edilmekle birlikte, bir kamu politikası tercihi olan anılan Kanun hükmünün amacının da ihalelerin yerli istekliler üzerinde kalmasının teşvik edilmesi olduğu, bunun yanında başvuru sahibinin yerli isteklilerle iş ortaklığı oluşturarak ihaleye katılmasının önünde bir engel bulunmadığı, ön yeterlik değerlendirmesine katılan 10 adaydan hiçbirinin tek başına katılmadığı, 9 adayın yerli isteklilerden müteşekkil iş ortaklığı, 1 adayın ise ortaklarından biri yabancı olan iş ortaklığı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin de benzer bir ortaklık yapısıyla ihaleye katılabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin idarece yerli istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı tanınmış olmasına yönelik itirazı uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

       Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

       Oybirliği ile karar verildi.