Yasaklama Kararının Bakan Tarafından Onaylanması Gerekir mi?

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SARIDAĞLAR İNŞAAT VE TİC. A.Ş. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/24735)
Karar Tarihi: 9/9/2020
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler:
Celal Mümtaz AKINCI
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Raportör:Eren Can BENAKAY
Başvurucu:
Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.
Vekili:
Av. Mehmet GEDİKBAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ihaleden yasaklama kararına karşı açılan davada esasa etkili iddialarının karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/5/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Şirket inşaat işiyle iştigal etmektedir. Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından Erzurum-Kiremitliktepe 5 adet atlama kulesi inşaatı yapım işi için ihale ilanı yapılmıştır. 2/3/2009 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihale başvurucu üzerinde kalmıştır.

9. Başvurucu ile Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü arasında 14/5/2009 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. 15/5/2009 tarihinde yer teslimi yapılmış ve başvurucu tarafından kulelerin inşaatının yapımına başlanmıştır. 12/11/2010 tarihinde kulelerin inşaatı tamamlanmıştır. İhale konusu atlama kulelerinde 15/7/2014 tarihinde heyelan meydana gelmiştir.

10. Heyelan sonucunda meydana gelen hasarların sebebinin ve kimlerin sorumlu bulunduğunun tespit edilmesi amacıyla Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmıştır. Mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişilerce 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporu düzenlemiştir. Raporda; Uluslararası Üniversite Sporları Federasyonları (FISU) standartlarına uygun olarak yapılması gereken yarışma ve antrenman pistlerinin eğimlerinin pistlerin oturtulduğu yamacın doğal eğilimi ile tam olarak örtüşmediği, bu nedenle şevin doğal eğiminin pistlerin standart eğimine getirilebilmesi için yapım esnasında önemli miktarda kazı ve dolgu işlemlerinin gerçekleştirildiği, şevin topuğundan alınıp taç kısmına konulmak suretiyle gerçekleştirilen bu işlemlerin şevin stabilitesini bozucu yönde etki ettiği tespit edilmiştir. Ayrıca raporda; tesiste yağmur ve kar sularının sızmasını önleyecek drenaj sistemi bulunması gerekirken bunun yapılmadığı, projede yer almasına rağmen iniş pisti altına sıkıştırılmış çakıl tabakasının yapılmadığı ve projede kullanılan beton kalitesinin proje değerinden düşük olduğu tespitlerine yer verilmiştir.

11. Öte yandan Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından 15/7/2014 tarihinde meydana gelen heyelanın değerlendirilmesi amacıyla 16/7/2014 tarihli dilekçeyle Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Geoteknik Bilim Dalı öğretim üyelerinden Prof. Dr. M.M.’ye başvurulmuştur. Başvuru üzerine hazırlanan raporda proje kapsamında yürütülen ve rapor edilen jeolojik, jeofizik çalışmalar ve üst yapı projelendirmesine veri oluşturan geoteknik değerlendirmelerin hatalı ve yetersiz olduğu tespit edilmiştir. Özellikle zemin ve temel etüt raporunda doğal arazi koşulları, kazı ve dolgular ile oluşturulan rampalar için hem statik ve hem de dinamik koşulları dikkate alan duraylılık analizlerinin bulunmadığına yer verilmiştir. Projelendirmede K125, K95, K65, K40 ve K20 pistlerinin bulunduğu alanları kapsayan etkin bir drenaj sisteminin yer almadığı söylenmiştir. Proje gereği kazı ve dolgular ile dikleştirilen, limit denge durumuna sokulan rampaların yağmur, sulama veya kar sularının penetrasyonu ile zaman zaman şev aşağı deformasyonlara uğradığı ve bu nedenle heyelanın kaçınılmaz hâle geldiği tespit edilmiştir. Stabilite analizlerinde kayma yüzeyi derinliğinin yaklaşık 25 metre olduğu ve kayma yüzeyinin dolgunun bir kısmını içine alarak ağırlıklı olarak gelinkaya formasyonu diye tanımlanan bozuşmuş kumtaşı, silttaşı ve kiltaşı formasyonu içinde meydana geldiğinin tespit edildiği ve bu tespitin arazi çalışmaları sonunda elde edilen bulgular ile örtüştüğü açıklamasına yer verilmiştir.

12. Yine atlama kulelerinde meydana gelen kaymanın nedenlerini araştırmak için Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından Erzurum İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğüne başvurulmuştur. Bunun üzerine 16/7/2014 tarihli inceleme raporu düzenlenmiştir. Anılan raporda; üstte yapılan kule temelleri ve diğer müştemilat temellerinin açılması sırasında çıkarılan malzemenin yamaç başlangıcında biriktirilerek yamaca gelen yükün artırıldığı, atlama pisti duruş bölgesi yapımı için topuktan doğal şevin kazılarak topuk yükünün azaltıldığı ve buna bağlı yamaç dengesinin bozulduğu açıklanmıştır. Yapı temelleri içinde kil oranı yüksek zemin malzemesinin kullanılması tavsiye edilmemesine rağmen atlama kulelerinin rampa ankraj temelleri ile çevre beton yapıları içine dolgu malzemesi olarak kil oranı en az %40-50 olan malzemenin kullanılmış olmasının ve pistin gerek sürekli sulanmasının gerekse son dönemlerdeki aşırı yağışlardan sızan suların, şişme basınçlarının artmasına neden olduğu ve ek yük getirdiği söylenmiştir. Y.P. tarafından hazırlanan zemin etüt raporunun sonuç ve öneriler bölümünün son maddesinde yer alan önerinin uygulanmayarak yapı temel derinliklerinin uygun zemine oturtulmadığı, son iki ay içinde meydana gelen aşırı yağışların zemindeki boşluk suyu basıncının artmasına ve zemin içsel sürtünme açısının azalmasına neden olduğu ve bu durumun kaymayı hızlandırdığı hususları tespit edilmiştir.

13. Atlama kulelerinin yıkılma nedenleri konusunda inceleme yapılması amacıyla Genel Müdürlük tarafından 15/7/2014 tarihli olur ile Teftiş Kurulu Başkanlığı görevlendirilmiştir. Görevlendirme sonucu 24/3/2015 tarihli soruşturma raporu düzenlenmiştir. Bu raporda; yukarıda yer verilen 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporunda, Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporda ve 16/7/2014 tarihli inceleme raporunda tespit edilen hususlar birlikte değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme sonucunda başvurucu Şirket ve Şirket ortağı L.G. hakkında 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca ihaleden yasaklama kararı verilmesine ilişkin 1/6/2015 tarihli Valilik adına onayı alınmış ve söz konusu onaya istinaden 22/6/2015 tarihli Bakanlık oluru ile ihaleden yasaklama kararı verilmiştir.

14. Başvurucu tarafından ihaleden yasaklama kararının iptali amacıyla 1/7/2015 tarihinde dava açılmıştır. Dava dilekçesinde özetle yasaklama kararının bakan tarafından verilmesi gerekirken müsteşar tarafından verildiği, işleme dayanak alınan raporun gerçeği yansıtmadığı, üzerine düşen tüm yükümlülükler yerine getirilerek projenin inşa edildiği, yasaklama kararının gereğinin yapılması için Bakanlığa ulaştığı tarihten itibaren en geç kırk beş gün içinde yasaklama kararı verilmesi gerekirken dava konusu olayda kırk beş günlük sürenin geçirildiği ifade edilmiştir.

15. Ankara 5. İdare Mahkemesi 6/11/2015 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararda, Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada düzenlenen 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporu ile Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporda yer alan tespitlere yer verildikten sonra başvurucunun ihale konusu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediği sonucuna varmış ve dava konusu yasaklama kararını hukuka uygun bulmuştur. Kararında ayrıca yasaklama kararının bizatihi bakan tarafından yapılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığını da belirtmiştir.

16. Başvurucu, kararı 4/12/2015 tarihinde temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde özetle yasaklama kararının yetki devri olmadıkça bakan yerine müsteşar tarafından verilemeyeceğini, davaya konu olay da ise yetki devri olmaksızın müsteşar tarafından yasaklama kararı verildiğini, gerekçe göstermeksizin üst sınırdan ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, söz konusu hususun gerekçeli kararda hiçbir şekilde tartışılmadığını, geçici ve kesin kabuller yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceğini, kendi kusurlarının bulunduğuna dair kesin delil olmaksızın yasaklama kararı verildiğini, heyelan olayının mücbir sebep olduğunu, sorumluluğunu ortadan kaldırdığını, yasal kırk beş günlük süre geçtikten sonra yasaklama kararı verilemeyeceğini ifade etmiştir.

17. Danıştay Onüçüncü Dairesinin (Daire) 9/3/2016 tarihli kararı ile hüküm gerekçeli olarak onanmıştır. Kararın gerekçesinde özetle 10/7/2012 tarihinde Gençlik ve Spor Bakanı tarafından imzalanarak yürürlüğe giren Gençlik ve Spor Bakanlığı İmza Yetkileri Yönergesi’nde müsteşar tarafından yasaklama kararı verilebileceğinin açıkça düzenlenmiş olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğünün yazısının 12/6/2015 tarihinde yasaklama kararını almaya yetkili Bakanlığa iletildiği, bu yazı üzerine 22/6/2015 tarihinde yasaklama olurunun imzalandığının görüldüğü ifade edilerek başvurucunun kırk beş günlük süre geçtikten sonra yasaklama kararı verilemeyeceğine yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

18. Başvurucu 4/5/2016 tarihinde kararın düzeltilmesini talep etmiştir. Dilekçede özetle ihaleden yasaklama kararının yalnızca bakan tarafından verilebileceği, müsteşar tarafından yasaklama kararı verilemeyeceği belirtilmiştir. Sözleşme ve ek ihale dokümanlarına uygun olmayan sorumluluk değerlendirmesine dayanılarak yasaklama kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir. Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporun tahrip edildiği, asıl olan raporun daha uzun olduğu ve söz konusu raporda meydana gelen heyelan olayında kendisinin sorumluluğunun bulunmadığının belirtildiği vurgulanmıştır. Delil tespit raporunun Gençlik ve Spor Bakanlığının talebi üzerine hazırlandığı, bu sebeple raporun yanlı olduğu ve hükme esas alınmayacağı söylenmiştir. Atlama kulelerinin betonarme kalitesinin proje ve standartlara uygun olduğu, beton kalitesinin meydana gelen heyelan olayını etkilemediğinin raporda tespit edildiği, buna rağmen kendisinin zarardan sorumlu tutulduğundan yakınmıştır. Meydana gele heyelan olayında asıl sorumluluğun zemin etüdü görevini yerine getirmeyen firmalarda bulunduğu ileri sürülmüştür.

19. Başvurucunun karar düzeltme talebi Dairenin 22/3/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Nihai karar başvurucuya 2/5/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 30/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Bu Kanunun uygulanmasında:

…

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,

….

İfade eder. ”

23. 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Bu Kanunun uygulanmasında:

…

İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

….

İfade eder. ”

24. Aynı Kanun’un 17. maddesi şu şekildedir:

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ”

25. Anılan Kanun’un 58. maddesi şu şekildedir:

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

26. 4/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 25.maddesi şu şekildedir:

“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda

bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”

27. Anılan Kanun’un 26. maddesi şu şekildedir:

“25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerinin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

28. Başvuruya konu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 3/6/2011 tarihli ve 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 4. maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:

“Bakanlığın en üst amiri olan Bakan, Bakanlık icraatından ve emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden Başbakana karşı sorumlu olup aşağıdaki görev, yetki ve sorumluluklara sahiptir:

a) Bakanlığı Anayasaya, kanunlara, hükümet programına ve Bakanlar Kurulunca belirlenen politika ve stratejilere uygun olarak yönetmek.

b) Bakanlığın görev alanına giren hususlarda politika ve stratejiler geliştirmek, bunlara uygun olarak yıllık amaç ve hedefler oluşturmak, performans ölçüleri belirtmek, Bakanlık bütçesini hazırlamak, gerekli kanunî ve idarî düzenleme çalışmalarını yapmak, belirlenen stratejiler, amaçlar ve performans ölçüleri doğrultusunda uygulamayı koordine etmek, izlemek ve değerlendirmek.

c) Bakanlık faaliyetlerini ve işlemlerini denetlemek, yönetim sistemlerini gözden geçirmek, teşkilat yapısı ve yönetim süreçlerinin etkinliğini gözetmek ve yönetimin geliştirilmesini sağlamak.

ç) Faaliyet alanına giren konularda diğer bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.”

29. Aynı Kanun Hükmünde Kararname’nin 5. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

“Müsteşar, Bakandan sonra gelen en üst düzey kamu görevlisi olup Bakanlık hizmetlerini, Bakan adına ve onun emir ve yönlendirmesi doğrultusunda, mevzuat hükümlerine, Bakanlığın amaç ve politikalarına, stratejik planına uygun olarak düzenler ve yürütür. Bu amaçla, Bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar. Müsteşar bu hizmetlerin yürütülmesinden Bakana karşı sorumludur. ”

30. Anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 22. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

“Bakan, Müsteşar ve her kademedeki Bakanlık yöneticileri sınırlarını açıkça belirtmek ve yazılı olmak şartıyla yetkilerinden bir kısmını alt kademelere devredebilir. Yetki devri, uygun araçlarla ilgililere duyurulur. ”

31. Gençlik ve Spor Bakanlığı İmza Yetkileri Yönergesi’nin 10. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

“…

İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin onaylar müsteşar tarafından yapılır.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 9/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; mevzuat gereği ihaleden yasaklama karının sadece bakan tarafından verilebileceğini, müsteşar tarafından verilen yasaklama kararının hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Olayın meydana gelmesinde tüm sorumluluğun şev stabilite raporlarını aldırmayan firmalara ait olduğunu iddia eden başvurucu, buna rağmen bütün sorumluluğun kendisine yüklendiğinden yakınmıştır. Geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceğine ya da yasaklama kararının gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddialarının incelenip değerlendirilmediğini ve kararın gerekçesinde bu iddialara yer verilmediğini belirtmiştir. Hükme esas alınan ve Prof. Dr. M.M. tarafından hazırlanan raporun tahrip edildiğini, orijinal raporun 36 sayfa olmasına karşın hükme esas alınan raporun daha kısa olduğunu, orijinal raporu karar düzeltme aşamasında Danıştaya sunmalarına karşın dikkate alınmadığını söylemiştir. Bilirkişi raporunun yanlı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağını belirtmiştir. Öte yandan eser sözleşmesinden doğan alacak nedeniyle Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2015/758 esas numaralı davada düzenlenen 9/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda kendisinin sorumsuz olduğunun tespit edildiğini vurgulamıştır. Sonuç olarak başvurucu; adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan gerekçeli karar hakkına ilişkin olduğu ve bu kapsamda bir inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

36. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

37. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, § 76).

38. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

39. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

40. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, §§ 35, 39).

41. Makul gerekçe; davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (İbrahim Ataş, B. No: 2013/1235, 18/6/2013, § 24).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Somut olayda mahkeme, kararında heyelan olayı ile ilgili olarak düzenlenen 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporu ile Prof. Dr. M.M. tarafında düzenlenen raporlarda yer alan tespitlere yer verdikten sonra başvurucu hakkında tesis edilen ihaleden yasaklama kararını hukuka uygun bulmuştur.

43. Mahkemenin kararında belirttiği 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun sorumluluğunun yanı sıra zemin etüt firmaları ile proje yöneticisinin başvurucu ile ortak ihmalleri bulunduğu değerlendirilmiştir. Mahkeme, sorumluluk açısından bu ortaklığı değerlendirmeyerek kusurun tamamının başvurucuda bulunduğuna kanaat getirmiş ve hangi açıdan başvurucunun sorumluluğunun daha fazla olduğu kararda tartışılmamıştır. Bunun yanı sıra zemin etüdü yapılmasının başvurucunun sorumluluğunda olup olmadığı, söz konusu hususun zemin etüt firmaları tarafından yerine getirilse idi heyelan olayının önüne geçilip geçilemeyeceği mahkemece aydınlatılmamıştır. Belirtilen hususlar temyiz ve karar düzeltme aşamalarında da tartışılmayarak konuya açıklık getirilmemiştir.

44. Öte yandan başvurucu, geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceği ya da yasaklama kararının gerekçesi belirtilmeksizin üst sınırdan verildiğine ilişkin iddiaları derece mahkemesi ve temyiz ile karar düzeltme aşamalarında ileri sürmüştür. Mahkemeler söz konusu iddiaları kararlarında tartışmamış ve iddialara ilişkin herhangi bir açıklamaya yer vermemiştir.

45. Sonuç olarak başvurucunun esasa etkili olabilecek iddialarının birçoğu ayrı ve açık olarak tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Temyiz incelemesi sırasında da bu eksikliğin telafi edilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

46. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

48. Başvurucu; ihlalin tespitine, yargılamanın yenilenmesine ve 1.000.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

49. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

50. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

51. Bununla birlikte 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederken idarenin, yargısal makamların veya yasama organının yerine geçerek işlem tesis edemez. Anayasa Mahkemesi, ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederek gerekli işlemlerin tesis edilmesi için kararı ilgili mercilere gönderir (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 57).

52. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

53. Başvurucunun kararın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki iddialarınakarar gerekçesinde ayrı ve açık bir yanıt verilmemesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

54. Bu durumda gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının sadece başvurucu yönünden ortadan kaldırılmasından ve ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 5. İdare Mahkemesine (E.2015/1785, K.2015/1995) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

55. Başvuruda, gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harçtan ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ ve Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE M. Emin KUZ ve Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 5. İdare Mahkemesine (E.2015/1785, K.2015/1995) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harçtan ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına ve bilgi için Danıştaya GÖNDERİLMESİNE 9/9/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

İhaleden yasaklama kararının iptali için açılan davada adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna ve mezkûr hakkın ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde; ilk derece mahkemesinin, bilirkişi raporunda yer verilen “zemin etüd firmaları ile proje yöneticisinin başvurucu ile ortak ihmalleri bulunduğu” yönündeki tespiti değerlendirmeden kusurun tamamının başvurucuda bulunduğuna kanaat getirdiği, ancak hangi açıdan başvurucunun sorumluluğunun daha fazla olduğunu kararda tartışmadığı, zemin etüdü yapılmasının başvurucunun sorumluluğunda olup olmadığını ve bu husus zemin etüd firmaları tarafından yerine getirilseydi olayın önüne geçilip geçilemeyeceğini değerlendirmediği, geçici veya kesin kabul yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceğine ya da yasaklama kararının -gerekçesi belirtilmeksizin- üst sınırdan verildiğine ilişkin iddiaları karşılamadığı, bu hususların temyiz ve karar düzeltme aşamalarında da tartışılmayarak konuya açıklık getirilmediği belirtilerek gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Bilindiği ve kararda da vurgulandığı üzere, yargılamanın adil bir şekilde gerçekleştirilmesini ve bunun denetlenmesini hedefleyen gerekçeli karar hakkı, yargılama sırasında ileri sürülen iddiaların gereği gibi incelenip incelenmediğinin görülmesi ve varılan sonucun sebeplerinin öğrenilmesi bakımından büyük önem taşımakta; ancak mahkeme kararlarının gerekçeli olma zorunluluğu, yargılama sırasında ileri sürülen her iddianın ayrıntılı bir şekilde karşılanması gerektiği şeklinde anlaşılamayacağından, bunun kapsamı davanın ve verilen kararın niteliğine göre değişebilmektedir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B.No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31,34, Mehmet Yavuz, B. No: 2013/2995, 20/2/2014. § 51).

Diğer taraftan, mahkemeler bütün iddiaları karşılamak zorunda olmasalar da, ihtilafın çözümünde esas olacak bütün hususların incelenmiş olduğunun gerekçeli karardan anlaşılması gerekmekte ve kanun yolu incelemesi yapan merciin yargılamayı yapan mahkeme ile aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararına yansıtması gerekçeli karar hakkı bakımından yeterli bulunmaktadır (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, §§ 56, 57).

Somut olayda, heyelan sonucunda meydana gelen hasarın sebeplerinin ve sorumluların belirlenmesi amacıyla idarece inceleme ve bilirkişi raporları hazırlatılmış ve hukuk mahkemesine başvurulmuş; mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda da inşaatın yapıldığı zeminin kusurundan, projeye göre bulunması gereken drenaj sisteminin ve iniş pistinin noksanlıklarına ve beton kalitesinin yetersizliğine kadar birçok husus tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleden yasaklama kararı bu tespitlere dayandırılmış; bu karara karşı açılan iptal davasında da söz konusu tespitler esas alınarak yasaklama kararı hukuka uygun bulunmuş ve başvurucunun yasaklama kararını verebilecek makam ile geçici veya kesin kabulü yapılmış ihaleyle ilgili yasaklama kararı verilemeyeceğine ve üst sınırdan yasaklama kararı verilmesine ilişkin iddiaları da mahkemelerce değerlendirilerek yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, somut olaya ilişkin yargılama sonucunda, başvurucunun davanın sonucuna etkili olabilecek tüm iddialarının tartışılması suretiyle karar verildiği, kararda hükme ulaşılması için yeterli gerekçe bulunduğu ve gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu, bu itibarla başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmasından dolayı kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ve -aynı sebeplerle- ihlal bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluğun kabul edilebilirlik ve ihlal kararlarına katılmıyorum.

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Somut olayda başvurucunun dile getirdiği iddialar özü itibariyle kanun yolu şikâyeti mahiyetinde olup muhakemenin gerek ilk derece ve gerekse temyiz aşamalarında değerlendirmeye tabi tutulmuşlardır. Muhakeme faaliyeti sonucunda ulaşılan sonuç itibariyle açık bir keyfilik, bariz bir tutarsızlık ve takdir hatasından söz etmek mümkün değildir.

İlaveten yargılama mercileri ulaştıkları sonuç noktasında kararlarında yeterli ve gereken ölçüde gerekçeye yer vermişlerdir.

Başvurucu karara esas teşkil eden bilirkişi raporunun eksik olduğunu dile getirmesine rağmen noksan kısımların neler olduğunu somut olarak ortaya koymak suretiyle temellendirmemiştir.

Açıklanan gerekçelerle başvurunun kabul edilemez olduğu ve ihlal bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

Üye

Basri BAĞCI

Yasaklama Kararının Bakan Tarafından Onaylanması Gerekir mi…. Tıklayınız.