Yerli istekliler lehine % 15 olması öngörülen fiyat avantajına itiraz edilerek bu oranın daha makul bir düzeye çekilmesi talep edilebilir mi?

Kamu İhale Kurulunun 2013/UY.I-3285 Sayılı Kararında:

Mevzuat hükümlerine göre idarelerin mevzuatta belirtilen koşulların oluşması halinde ihale usulünün seçilmesinde, uygulanacak ihale usulü için mevzuatta öngörülen sınırlar içinde kalmak kaydıyla istenen iş deneyim tutarının belirlenmesinde ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı hususunda takdir yetkileri bulunmaktadır. Diğer taraftan idarenin bu konudaki takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı açıktır. İdare hukukunun genel ilkelerine göre idarelerce takdir yetkisinin gerekçeli, kamu yararına uygun, yasal sınırlar içinde ve eşit olarak kullanılması gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu işin bağlantı yollarıyla birlikte tünel yapımı işi olduğu, istenen asgari iş deneyim tutarına göre yaklaşık maliyetinin 350.375.000,00 TL ile 560.600.000,00 TL arasında olması gerektiği, bu büyüklük ve nitelikteki bir işe ilişkin sözleşmenin yürütülmesi sırasında çıkabilecek sorunların aşılabilmesinde yüklenicinin niteliklerinin de aynı ölçüde önem kazandığı, dolayısıyla gerek yapım tekniği gerekse ayrılan bütçenin büyüklüğünün ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılmasının gerekçesini oluşturduğu anlaşılmıştır. Ayrıca davet edilebilecek aday sayısını asgari 5 olmak üzere sınırlamaya imkân veren mevzuat hükmünün amacının da yine bu nitelikteki işlerin projeye uygun olarak bitirilmesini sağlarken aynı zamanda rekabetin oluşmasına imkan vermek olduğu, dolayısıyla idarece bu sayının 6 olarak belirlenmesi mevzuata uygun olduğu gibi idare tarafından mevzuatta belirlenen asgari sayıdan fazla adayın davet edilmesine karar verilmesinin ihaleye katılımın artırılması amacını taşıdığı sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede idarece uygulanacak ihale usulü ve teklif vermeye davet edilecek aday sayısına ilişkin olarak alınan kararların takdir yetkisi sınırları içinde kaldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, ön yeterlik değerlendirmesinde tam puan alınabilmesi için istenen iş deneyim tutarına Türkiye’de yalnızca bir veya iki şirketin sahip olduğu, bunun ilgili kamu kurumlarına sorularak tespit edilebileceği, bu durum ihalede yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajı tanınmasıyla birlikte değerlendirildiğinde, istenen tutarda iş deneyimine sahip olmayan şirketlerin yabancı isteklilerle iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmalarının ve ihaleyi kazanmalarının imkansız olacağının anlaşıldığı, söz konusu iddiaya idarece verilen cevapta anılan düzenlemenin Elektronik Kamu Alımları Platformu’ndan onay aldığı belirtilmekle birlikte dokümanın Kurum tarafından yayımlanmasının onaylandığı anlamına gelmeyeceği belirtilmekte ve yerli istekliler lehine % 15 olması öngörülen fiyat avantajına itiraz edilerek bu oranın daha makul bir düzeye çekilmesi talep edilmektedir.

İdarece yayımlanmak üzere Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden Kamu İhale Kurumu’na gönderilen ihale ilanlarında yapılan ön inceleme sonucunda herhangi bir hata tespit edilmesi halinde ilan metni iade edilerek bu durum ilgili idareye bildirilmektedir. Bu uygulama, yayımlanacak ilanların olabildiğince hatasız olmasını sağlamaya yönelik olan, idareler açısından bağlayıcı olmayan bir uyarı niteliğinde olup, idarece aynı metnin tekrar gönderilmesi halinde EKAP’ta yayımlanmaktadır. Dolayısıyla idarece şikâyete konu edilen hususun EKAP’ta yayımlanarak Kurum tarafından onaylandığı belirtilerek reddedilmesinin uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte söz konusu aykırılık anılan iddianın Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sonucunda incelenmekte olması dolayısıyla esasa etkili bulunmamıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalede tam puan alınabilmesi için istenen iş deneyim belgesine sahip olan kaç şirket olduğunun ilgili kamu kurumlarından bilgi alınmasıyla tespit edilebileceği iddia edilmişse de, yurt dışında benzer iş kapsamında bir işi yüklenmiş olan yerli istekli statüsündeki şirketlerin de bulunabileceği, söz konusu işlere ilişkin belirtilen kamu kurumlarının bilgi sahibi olamayacağı, ayrıca bu koşulun tek bir şirket tarafından sağlanmasının zorunlu olmadığı, ihaleye iş ortaklığı olarak katılmanın ve bu sayede iş deneyimine ilişkin olarak tam puan alınmasının mümkün olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin tam puan alınabilmesi için gerekli iş deneyim tutarına sahip olan istekli sayısının ilgili kamu kurumlarından bilgi talep edilerek tespit edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından yabancı isteklilerle iş ortaklığı kurulması halinde ihalenin kazanılmasının mümkün olmayacağı iddia edilmekle birlikte, bir kamu politikası tercihi olan anılan Kanun hükmünün amacının da ihalelerin yerli istekliler üzerinde kalmasının teşvik edilmesi olduğu, bunun yanında başvuru sahibinin yerli isteklilerle iş ortaklığı oluşturarak ihaleye katılmasının önünde bir engel bulunmadığı, ön yeterlik değerlendirmesine katılan 10 adaydan hiçbirinin tek başına katılmadığı, 9 adayın yerli isteklilerden müteşekkil iş ortaklığı, 1 adayın ise ortaklarından biri yabancı olan iş ortaklığı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin de benzer bir ortaklık yapısıyla ihaleye katılabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin idarece yerli istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı tanınmış olmasına yönelik itirazı uygun bulunmamıştır.