Yüklenicinin ihale kapsamında yasaklanması durumunda, ek fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği ?

Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmüyle ek fiyat farkı hesaplanacak sözleşmelerin kapsamı belirlenmiştir.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararları ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesinde hüküm altına alınmış olup anılan Kanunların sırasıyla 17 ve 25 nci maddelerinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir. Diğer taraftan yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilmesi gerekmekte olup söz konusu kararlar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilmesi üzerine yayımı tarihinde yürürlüğe girmektedir.

Ayrıca, 4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

1. a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
2. b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde, “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkındaki hüküm ve sonuçlarını söz konusu kararların Resmi Gazetede yayımı tarihi itibarıyla doğurmaktadır. Bununla beraber, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi durumunda tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılmaktadır.

Bu bağlamda, Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükümler uyarınca bir sözleşme kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilmesinin, sözleşmenin 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam ediyor olması veya anılan tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılması koşullarına bağlı olduğu dikkate alındığında sözleşmenin 22/1/2022 tarihinden önce yasak fiil veya davranışlar nedeniyle feshedilmiş olması halinde ek fiyat farkı hesaplanamayacağı,