İhale üzerinde bırakılan istekli ile en yüksek teklif veren isteklinin teklifi arasında farkın az olması ihalede yeterli rekabetin oluşmadığını anlamına gelir mi?

Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2009 tarih ve E:2009/3399, K:2009/9125 sayılı kararı ile;

“Dava, Muğla Üniversitesi Yapı işleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 28.08.2007 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Bilgi işlem Binası İkmal inşaatı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu ihale Kurulunun 12.05.2008 tarih ve 2008/UY.Z-2019 sayılı işleminin İptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce, iş yönetme belgesinde yer alan bilgiler ile başvuru sahibinin Mahkemeye sunduğu belgeler incelenerek, belge sahibi O… Ö…'in görev yaptığı 22.12.1994 – 25.06.1998 tarihleri arasında yükleniciye sözleşme fiyatları ile 887.369,21 TL hakediş ödemesi yapıldığı, bu ödemelerin 126.183,46-TL'lik (%14) kısmının, adına belge düzenlenen O… Ö…'in mimar olarak görevini yürüttüğü 22.12.1994 – 02.08.1996 tarihleri arasında, 761.185,80-TL'lik (%86) kısmının ise proje müdürlüğünü yürüttüğü 02.08.1996-25.06.1998 tarihleri arasında gerçekleştiğinin görüldüğü ve ihale makamınca adına iş yönetme belgesi düzenlenen O… Ö…'in işin başından sonuna kadar görev aldığının anlaşıldığı, bu durumda, 01.01.2003 tarihinden önce alınmış olan iş bitirme, iş yönetme ve iş denetleme belgelerinin 4734 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce böyle bir ayrım olmaması nedeniyle Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamaları halinde İhalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak gösterilebileceği ve söz konusu belgelerin uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgelerin, ihale komisyonlarınca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirilmesinde kabul edileceği hükme bağlandığından 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenen ve O… Ö…e ait olan iş yönetim belgesinin bu yönetmelik hükmü çerçevesinde incelenerek, iş deneyiminin değerlendirilmesinde kabul edilebilecek bir belge olması için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı ortaya konulduktan sonra bir işlem yapılması gerekirken bu araştırma yapılmadan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun ihale tarihindeki 10. maddesinin (b) bendinin 2. alt bendinde, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde, mal veya hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70'i oranında gerçekleştirdiği veya %50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiş, aynı maddenin (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veva sahte belge verdiği tespit edilenisteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. Maddesinin (a) bendinin 3. Alt bendi ve (b) bendinin 5. alt bendinde isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işteki deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiş, 40. Maddesinde istekliden son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70'i oranında gerçekleştirdiği veya %50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu, iş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin %50'sinden az ve %100'ünden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin isteneceği, işin niteliğinin gerektirmesi halinde, bu belgenin tamamının veya bir kısmının belli bir yapı tekniğine ilişkin olması şartının idarece istenebileceği, iş deneyimini gösteren belgelerin isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini ortaya koyan ve bu Yönetmelikte yazılı esas ve usullere göre düzenlenerek verilen ve değerlendirilen, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş yönetme belgesi ve iş denetleme belgesi olduğu, Yönetmeliğin 54. maddesinin (c) bendinin 1. alt bendinde, iş denetleme belgesinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi, kontrol şefi ve şantiye şefine iş sahibi idare(sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenleneceği ve verileceği, aynı bendin 2. alt bendinde de iş yönetme belgesinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan, şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı, yapını veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu müsteşar yardımcısı ve müsteşar olarak görev yapanlara işin sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenleneceği ve verileceği hükme bağlanmıştır. Yine Yönetmeliğin 52. maddesinin, son fıkrasında, sunulan belgeler ile bu belgelere dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinde yer alan bilgilerin doğruluğundan, belgeyi düzenleyen ve onaylayanlar ile adına belge düzenlenen kişilerin sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan Yönetmeliğin 55. maddesinin (d) bendinde iş bitirme, iş durum, iş denetleme veya iş yönetme belgelerinin belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin ortağı bulunduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Yukarıdaki hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden iş denetleme belgeleri ve iş yönetme belgelerinin ayrı ayn düzenleneceği, işin bir kısmında iş denetlemeye, bir kısmında, ise iş yönetmeye ilişkin faaliyette bulunulması halinde bunların her biri için ait olduğu döneme uygun nitelikteki belgenin ayrı şekilde düzenlenmesi ve ihalelerde uygun belgenin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 28.08.2007 tarihinde açık ihale usulüyle “Bilgi İşlem Binası İkmal İnşaatı” ihalesinin yapıldığı, ihale şartnamesinin 7.3.1. maddesi uyarınca ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimi gösteren ve teklif bedelinin %100 oranından fazla olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin istenildiği, davacı şirketin %50'den fazla hissesine sahip ortağı O… Ö…'e ait iş yönetme belgesini teklifinin ekinde sunduğu, ancak anılan kişinin proje müdürü sıfatıyla yer aldığı, söz konusu belgede işin son keşif tutarının 887.369,27-TL olduğunun belirtilmesine rağmen işe ilişkin 126.183,46-TL'lik hakediş ödemesinin anılan kişinin proje müdürü olarak göreve başladığı 02.08.1996 tarihinden önce (şantiye şefi olarak görev yaptığı dönemde) yapıldığının anlaşıldığı, bu nedenle verilen belgenin “yanıltıcı belge” niteliğinde görülerek davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, ihalenin yeterli rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle kamu yararı gereğince ihale yetkilisince iptal edildiği, dava konusu Kamu ihale Kurulu kararıyla, iş yönetme belgesinde yer alan bilgiler ile yönetme belgesine konu işe ait diğer belgelerde yer alan bilgilerin farklı olduğunun görüldüğü belirtilerek, gerek adına belge düzenlenen kişinin gerekse belgeyi düzenleyen idare  yetkililerince bu hususa  ilişkin sorumlulukların yerine getirilmediğinin, söz konusu belgenin ihale tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik ekindeki iş yönetme belgesinde bulunması zorunlu olan birtakım hususları içermediğinin anlaşıldığı, bu nedenle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı ve İhalenin yeterli rekabet ortamının sağlanmadığı belirtilerek kamu yararı gerekçesiyle iptal edilmesinde hukuka aykırılık, bulunmadığı belirtilerek- davacının itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, dava konusu karar ve dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından ihaleye katılırken sunulan iş yönetme belgesinin, davacının proje müdürü sıfatıyla görev yaptığı zaman dilimini aşacak şekilde işin toplam keşif bedeli dikkate alınmak suretiyle hazırlanmasından dolayı içeriği İtibariyle yanıltıcı nitelik taşıdığı, davacının şantiye şefi mimar olarak görev yaptığı dönemin ancak iş denetleme belgesine konu olabileceği, iş yönetme belgesinin ihale tarihinde yürürlükle bulunan Yönetmelik ekinde yer alan standart formlarda belirtilen bazı unsurları taşımadığı dikkate alındığında davacının ihale dışı bırakılmasında hukuka aykırılık görülmediğinden ve diğer yandan 7 isteklinin katıldığı ihalede 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucu kalan 4 isteklinin hepsinin sınır değerin üzerinde teklif verdikleri, bunlardan ihale üzerinde bırakılan S… Yapı End. A.Ş.'nin verdiği teklif ile en yüksek geçerli teklifi veren T… İnş. San. A.Ş.'nin teklifi arasında çok az fiyat farkının olduğu, bu durumun ihalede yeterli rekabetin oluşmadığını ortaya koyduğu görüldüğünden kamu yararı düşüncesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle verilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığından iptaline ilişkin idare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi gereğince Ankara 1. idare Mahkemesince verilen 02.04.2009 tarih ve E:2008/1350, K:2009/414 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine,” karar verilmiştir.