İdarenin yaklaşık maliyetin üzerinde olan teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirleme zorunluluğu var mıdır?

Kamu İhale Kurulunun 2013/UH.I-1879 Sayılı Kararında:

40’ncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde “Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik çıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden ihale komisyonlarının öncelikli olarak tekliflerin geçerli olup olmadıklarına karar vermeleri gerektiği, söz konusu değerlendirmenin yeterlik belgeleri üzerinden Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca yapılacağı, söz konusu değerlendirme süreci sonunda teklifin geçerli teklif olarak belirlenebileceği veya yeterlik kriterlerini karşılamayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, anılan değerlendirme sonrasında artık yalnızca geçerli bulunan tekliflerin uygunluğuna karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin 37 ve 38’nci maddeye göre yapılan değerlendirme sonucunda geçerli tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı teklif ya da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif için uygunluğuna karar verecekleri, söz konusu durumda fiyat dışı unsurların veya fiyat avantajlarının uygulanacağı, eğer bu tür düzenlemeler yer almıyorsa en düşük geçerli teklifin üzerinde ihalenin bırakılması gerektiği anlaşılmıştır. Bu duruma tek istisna yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler olup yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin uygunluğuna yönelik izlenmesi gereken usul ve yöntemlere Tebliğ’in 16.3’üncü maddesinde yer verilmiştir.

Ancak, Tebliğ’in 16.3 üncü maddesinde belirtilen esaslar dahil, teklifi 37’nci maddeye göre geçerli teklif olarak belirlenmiş teklifin bu aşamadan sonra “değerlendirme dışı” bırakılması mümkün bulunmamaktadır. “Değerlendirme dışı” bırakılma terimi yeterlik kriterlerinin karşılanmaması durumu ile ilgili olup teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumlarda idarenin verebileceği karar “değerlendirme dışı” bırakılma kararı olmayıp ancak ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif için uygun bulunmama olabilecektir.

Bununla birlikte, Kanun’un 40’ncı maddesinde yer alan “varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin” ifadesinden idarelerin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluklarının bulunmadığı, bir isteklinin ancak ihale komisyonu tarafından belirlenmesi durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi sıfatını haiz olabileceği sonucuna ulaşılmış olup Kanun’un ihale komisyonlarına ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmesi aşamasında takdir yetkisi tanıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdarenin söz konusu komisyon kararında kullanmış olduğu “değerlendirme dışı” bırakılma ifadesi mevzuata uygun bulunmamış olup “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif için uygun bulunmama” olarak ele alınması gerekmektedir.

Mevcut durumda, idarenin yaklaşık maliyetin üzerinde olan teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, idarenin “değerlendirme dışı bırakılma” ifadesinden başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak uygun görülmediği yorumuna ulaşılabileceğinden, idarenin söz konusu işleminde esasa etkili bir mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.