Kamu İhale Kurumunun ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda bir yetkisi bulunmakta mıdır? (Danıştay)

Davacı O…k Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 07.04.2021 tarih ve E:2021/53, K:2021/716 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 23.09.2021 tarih ve E:2021/3687, K:2021/3011 sayılı kararı ile kararında “Hukuki Değerlendirme:

I.Dava konusu Kurul kararının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan ekskavatörün ihale konusu işte istenilen teknik kriterleri karşılamadığından bahisle davacının teklifinin reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden; İtirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından, TATSO ve İTO’dan talep edilen bilgi ve belgeler üzerinden yapılan inceleme sonucunda, söz konusu iş makinesinin ilk tescil işleminin İTO tarafından yapıldığı dikkate alınarak TATSO tarafından daha sonra yapılan tescil işlemine konu odaya kayıtlı makine mühendisi tarafından düzenlenen teknik belgedeki bilgilerin ilk tescil işlemini yapan İTO tarafından gönderilen yazı ekindeki teknik belgedeki bilgiler ile tutarlı olmadığı görüldüğünden, ilk tescil işlemini gerçekleştiren İTO’dan sonra TATSO tarafından yapılan tescile konu teknik belgedeki bilgilerin gerçeği yansıtmadığının anlaşıldığı, İTO tarafından gönderilen yazı ve eki belgeler dikkate alındığında yapılan birim çevirme işlemi sonucunda “2% Yd3” hacminin 1,91 m3’e denk geldiği, davacı tarafından sunulan ekskavatörün ihale konusu işte istenilen teknik kriterleri karşılamadığı açık olduğundan davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedilmesi gerektiği kanaatine varılarak bu yönde karar verilmiş, Mahkemece herhangi bir teknik inceleme veya tespite dayanmayan bu değerlendirmeler esas alınarak karar verilmiştir.

Diğer taraftan dava konusu işlem sonrasında davacı tarafından, MMO Ankara Şubesi’ne yapılan başvuru üzerine makine mühendisi bilirkişilerce yapılan inceleme sonucunda hazırlanarak dosyaya sunulan Teknik Bilirkişi Raporu’nda, ekskavatöre ait motorun 2100 devirde verebileceği maksimum gücün ortalama 210 HP olduğu, kova kapasitesinin de yapılan ölçümlere göre 1,91 m3(=2,50 yard3) olduğu, bu teknik tespite göre aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan ekskavatörün motor gücü ve kova kapasitesinin idarece belirlenen teknik kriterleri karşıladığı hususlarına yer verildiği; ayrıca yine davacı tarafından “ikinci el iş makinesi ile ilgili tescil değişikliği işleminde, başvuru dilekçesi ekinde sunulan odaya kayıtlı makine mühendisi tarafından düzenlenmiş ve imzalanmış teknik belgenin dikkate alınmasının mümkün olup olmadığı” hususunda bilgi talep edilen TOBB tarafından verilen 01/03/2021 tarihli cevapta “Bu kapsamda, üzerinde teknik değişikliğe gidilen ve bilgileri değişen iş makinelerinin, mevzuatta diğer gerekliliklerinin de yerine getirilmesi kaydıyla, bilirkişilerce veya makine mühendislerince hazırlanacak teknik belge ve raporlara istinaden yeniden tescil edilmesi mümkündür.” açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.

Nitekim, 2918 sayılı Kanun uyarınca TOBB Yönetim Kurulu’nun 17/10/2008 tarih ve 113 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan İş Makinelerinin Tescili ile İlgili Esaslar ile de iş makinelerinin tescilinde iş makinesi üzerinde tadilat yapılmış ise bu tadilatın firmaca hazırlanmış ve onaylanmış tadilat projesine istinaden tescil edilebileceği öngörülmüştür.

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, Kurul tarafından herhangi bir teknik görüş talep edilmeksizin, teknik ve somut bir tespit esas alınmaksızın salt farklı bilgiler içeren tescil belgelerini düzenleyen ilgili iki odadan talep edilen belgeler üzerinden karşılaştırma yapılarak ilk tescil işlemini gerçekleştiren İTO’dan sonra TATSO tarafından yapılan tescile konu teknik belgedeki bilgilerin gerçeği yansıtmadığı, İTO tarafından gönderilen yazı ve eki belgeler dikkate alındığında yapılan birim çevirme işlemi sonucunda “2% Yd3” hacminin 1,91 m3’e denk geldiği, davacı tarafından sunulan ekskavatörün ihale konusu işte istenilen teknik kriterleri karşılamadığının açık olduğu gibi kesin yargılara varılarak eksik inceleme sonucunda karar verilmiş olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemin davacının teklifinin reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

II. Dava konusu Kurul kararının davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiğine ilişkin kısmı yönünden;

Dava konusu Kurul kararında “Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına Tatvan Ticaret ve Sanayi Odası tarafından Hitachi marka ekskavatöre ilişkin 08/01/2010 tarih ve A669820 seri numarası ile düzenlenen tescil belgesinin anılan istekli tarafından ihalede aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kullanılması suretiyle gerçekleştirilen fiil ve davranışların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak kapsamında ihale kararını etkileyecek nitelikte yasak fiil ve davranış olduğu ve idarece bu kapsamda gerekli işlemlerin tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.” değerlendirmesine yer verilmiş, Mahkemece söz konusu değerlendirmenin bildirim niteliğindeki ön işlem olduğu, icraîlik vasfı taşımadığından, idarî davaya konu edilmesinin mümkün olmadığı, başka bir anlatımla, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem bulunmaması nedeniyle, davanın bu kısmının esasını inceleme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun sistematik olarak incelendiğinde, Kurul’un görev ve yetkilerinin Kanun’un üçüncü kısmında düzenlendiği görülmektedir. Kanun’un üçüncü kısmında yer alan 53. maddesinde, “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece (ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca) yapılan işlemlerde Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri sonuçlandırmak” ve “haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak” Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama ise, Kanun’un dördüncü kısmında yer alan 58. maddede ayrıca düzenlenmiş, yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği belirtilerek yasaklama kararını vermeye yetkili makamlar açıklığa kavuşturulmuştur. Bu maddenin gerekçesinde, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderildiği belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığı, ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından ihaleden yasaklama kararı verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurumu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, her ne kadar Mahkemece dava konusu Kurul kararında yer alan, davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiğine ilişkin değerlendirmelerin, bildirim niteliğindeki ön işlemlerden olduğu, icraîlik vasfı taşımadığından, idarî davaya konu edilmesinin mümkün olmadığı kanaati ile karar verilmiş ise de, söz konusu değerlendirme kapsamında, davacının eyleminin “yasak fiil ve davranış olduğu” ve “idarece bu kapsamda gerekli işlemlerin tesis edilmesi gerektiği” şeklinde kesin bir tespite ve ihaleyi yapan idareye talimat verildiği dikkate alındığında dava konusu Kurul kararının, davacı hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılması gerektiğine ilişkin kısmında da hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.