Bir idarenin ihalesinde zemin etüdü konusunda alt yüklenici olan firma aynı zemin üzerine farklı idare tarafından yapılacak bina işi için istekli olabilir mi?

Toplantı No

: 2010/077

Gündem No

: 119

Karar Tarihi

: 14.12.2010

Karar No

: 2010/UY.I-3793

Şikayetçi: 

M…k İnşaat Teks. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & K…an Yapı San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, İsmetpaşa Mahallesi Yeni Hükümet Cad. Hisarhan K:6 No:29 KAHRAMANMARAŞ 

İhaleyi Yapan Daire: 

Nevşehir Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, 2000 Evler Mahallesi Zübeyde Hanım Caddesi 50300 NEVŞE 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

15.09.2010 / 28137 

Başvuruya Konu İhale: 

2010/84435 İhale Kayıt Numaralı "Kongre Merkezi ve Derslikler Binası" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

08.12.2010 tarih ve I.Y.28.77.0217/2010-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Nevşehir Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kongre Merkezi ve Derslikler Binası” ihalesine ilişkin olarak M…k İnşaat Teks. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & K…an Yapı San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 27.08.2010tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.09.2010 tarih ve 28137 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar: 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

…

3) Zemin etüdü sondaj loglarını hazırlayan firmanın ihaleye teklif verdiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            …

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, zemin etüdü hazırlama işinin doğrudan temin yöntemi ile “Ö…es Mühendislik Doğalgaz Isıtma ve Soğutma Sistemleri İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.” firmasından alındığı anlaşılmaktadır.

Ancak, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen zemin sondaj logu arazi formlarında ise “A…ler Jeoteknik” ve “A…R Grup  Harita İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti.” firma adlarının yer aldığı ve formların sağ alt köşesinde, “Nurettin A…er” isimli şahsın formları hazırlayan kişi olarak belirtildiği ancak formlarda bu şahsa ait herhangi bir imzanın  bulunmadığı görülmektedir.

            İhale üzerinde bırakılan Ortak Girişimin özel ortağı olan A…ler İnş. Taah. Mad. Müh. Nak. Ltd. Şti. firması tarafından sunulan 21.07.2010 tarih ve 7611 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, şirketin bilcümle işlerini takip etmeye 10 yıllığına müdür olarak atanan “Mehmet A…er” ve “Nurettin A…er”in şirket unvanı altına atacağı münferit tek imza ile şirketi temsil ve ilzam edeceği belirtilmiştir.

            Bu hususa ilişkin, 04.10.2292 sayılı yazımız ile, Ö…es Mühendislik Doğalgaz Isıtma ve Soğutma Sistemleri İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. firmasından, söz konusu zemin sondaj formlarında anılan firma isimlerinin bulunma nedenleri konusunda bilgi talep edilmiştir.

            Ö…es Mühendislik firmasının 07.10.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevap yazısında, yürütülen iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmadığı, zemin etüd raporu ve diğer işlemlerin kendileri tarafından ve kendi imkanları kullanılarak gerçekleştirildiği, firma bilgisayarlarında daha önceden kayıtlı bulunan matbu evraklarında A…ler Jeoteknik ve A…R Grup  Harita İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. firma isimleri mahfuz bulunduğundan Nevşehir Üniversitesi için hazırladıkları zemin etüdlerinde bu firma isimleri sehven Sondoj Logo Arazi formlarında görüntülendiği, ancak bu formların altında yine isimleri sehven yazılan Nurettin A…er’in de imzasının mevcut olmadığı, anılan formlardaki yanlışlığın sehven yapıldığı ve formlarda kendi firmaları dışında isimleri yazan kişi ve firmalarla da herhangi bir ilgisinin olmadığı ifade edilmiştir.

            Bunun üzerine, zemin etüd raporlarını bizzat kendileri tarafından hazırlandığını ve raporlarda farklı firma isimlerine sehven yer verildiğini iddia eden Ö…es Mühendislik firmasının ihale üzerinde bırakılan Ortak Girişimin özel ortağı ile arasında -Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında ifade edildiği gibi- bir ortaklık ve yönetim ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğünden bilgi talep edilmiştir.

            Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğünün 18.10.2010 tarih ve 39682 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan cevap yazısında, belirtilen şirkete ait bir adet kuruluş ilanının yayımlandığı ifade edilmiş ve yazı ekinde sunulan 04.07.2007 ve 6844 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesi neticesinde de Ö…es Mühendislik Doğalgaz Isıtma ve Soğutma Sistemleri İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının Remzi Özer S…an ve Özgür S…an olmak üzere iki ortağının bulunduğu anlaşılmıştır.

            Bununla birlikte, idareden talep edilen zemin etüd değerlendirme raporlarının tamamı üzerinden yapılan inceleme neticesinde, raporlarda sondajlar, arazi çalışmaları, zemin ve kaya mekaniği, laboratuar deneylerini ihtiva eden zemin-yapı etkileşiminin analizinde kullanılacak temel-zemin, zemin profili ve zemini oluşturan birimlerin fiziki ve mekanik özelliklerini konu alan çalışmalar yönünden “Ö…es Mühendislik’ten jeoloji mühendisi R. Özer S…an” tarafından yürütüldüğü ifade edilmiştir.

Buna karşın, söz konusu zemin etüd raporları içeriğinde ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen ve “A…ler Jeoteknik” ve “A…R Grup  Harita İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti.” firma adları bulunan formların da yer aldığı ayrıca Ö…es Mühendislik tarafından hazırlanan söz konusu zemin etüd değerlendirme raporunda “Önceki Zemin Çalışmaları” başlığı altında düzenlenen bölümde; “…Daha sonra Kasım 2006 tarihinde A…ler ve Yer-Su Mühendislik’ce Revize ve İlave İmar Planına Esas Jeoteknik Etütler hazırlanarak, Mart 2007 tarihinde Afet İşleri Genel Müdürlüğünce onanmıştır…” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

 Bu bağlamda, A…ler Mühendislik firması tarafından şikayete konu ihalede kullanılan zemin etüd raporundan önce ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği alan için revize ve ilave imar planına esas jeoteknik etütlerin hazırlandığı anlaşılmaktadır.

Sorunun çözüme kavuşturulabilmesi amacıyla bu kez idareden 10.11.2010 tarih ve  2581 sayılı yazımız ile, Kasım 2006 tarihinde idareye revize ve imar planına esas jeoteknik etüdler hazırladığı anlaşılan A…ler Mühendislik firmasına ilişkin ticaret unvanı, üyelerinin/ortaklarının ve müdürlerinin kimler olduğu gibi bilgiler ile birlikte bu kapsamda hazırlanmış olan revize ve imar planına esas jeoteknik etüdler istenilmiştir.

İdarenin 22.11.2010 tarih ve 586-5449 sayılı cevap yazısında,  Kasım 2006 yılında A…ler İnş. Taah. Mad. Müh. Nak. ve Sarrafiye Tic. Ltd. Şti. firması tarafından Üniversite için hazırlanmış Revize ve İlave İmar Planına Esas Jeoteknik Etüd bulunmadığı ancak Nevşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen 2005/117117 İKN’li “Hali Hazır Harita, Jeolojik ve Jeoteknik Etüd ve İmar Planı” çalışmaları işi adı altında yapmış olduğu ihaleyi Modül Planlama Harita Bilg. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının kazandığı ve bu işte A…ler İnş. Taah. Mad. Müh. Nak. ve Sarraf. Tic. Ltd. Şti. firmasının bu işte alt yüklenici olarak çalıştığı ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, Modül Planlama Tic. Ltd. Şti. ile A…ler İnş. Tic. Ltd. Şti. firmaları arasında akdedilen Teşeronluk Sözleşmesi incelendiğinde; sözleşmenin konusunun Nevşehir Belediyesi tarafından ihale edilen “Nevşehir Kentine Ait Planlamaya Esas Verilerin Sayısal Olarak Güncellenmesi, Halihazır Harita, Jeolojik-Jeoteknik Etüt Çalışmaları, İmar Planı Çalışmaları İle İmar Uygulaması İşi”nin 3000 hektar alanda imar planına esas jeolojik-jeoteknik etüt çalışmalarının hazırlanması ve onaylattırılması işi olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan tüm bu incelemeler neticesinde, nihai olarak, ihale üzerinde bırakılan Ortak Girişimin özel ortağı olan A…ler İnş. Taah. Mad. Müh. Nak. Ltd. Şti. firmasının şikayete konu ihale için değil ve fakat bundan daha önce farklı bir idare (Nevşehir Belediyesi) tarafından gerçekleştirilen bir ihalede jeolojik-jeoteknik etüt çalışmalarını alt yüklenici sıfatıyla hazırladığı görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacağı, aynı şekilde ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamayacağı, bu yasakların, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

            Bu şekilde bir yasağın getirilmesine sebep olarak da madde gerekçesinde, ihaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek olduğu gösterilmiştir.

            Öncelikle, ihale üzerinde bırakılan özel ortağın şikayete konu ihaleye özgü olarak değil Nevşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir ihale için jeolojik etüt çalışmalarını gerçekleştirmiş olduğu dikkate alındığında Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında ifade edilen “ihale konusu işin danışmanlık hizmetini yapmak” şartının somut olayda birebir gerçekleşmediğini belirtmek gerekir.

            Öte yandan, özel ortağın daha farklı bir idareye gerçekleştirdiği jeolojik etüt çalışmasından hareketle şikayete konu ihalenin gerçekleştireceği zemin hakkında da bir bilgiye sahip olduğu iddia edilebilirse de anılan Kanun metninde bir bilgiye sahip olmaktan değil bilfiil ihale konusu iş için danışmanlık işini gerçekleştirme şartının arandığı, ayrıca daha önceden gerçekleştiren bir işe istinaden zemine yönelik bir bilgiye sahip olunmasının da halihazırda gerçekleştiren bir ihalede, istekliler arasında eşitlik ve rekabeti bozacak düzeyde olduğu yönünde yapılacak bir yorumun da hukuken kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

            Netice itibariyle, şikayete konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan Ortak Girişimin özel ortağı ile ihalenin zemin etüdünü hazırlayan Ö…es Mühendislik firması arasında Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında öngörüldüğü şekilde bir organik ilişkinin bulunmadığı ve bu maddeye istinaden işlem tesis edilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.