Ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu idareye karşı ayrıldıktan tarihten başlayarak üç yıla denk gelen iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarın çıkarılması gerekir mi?

Toplantı No

: 2013/057

Gündem No

: 55

Karar Tarihi

: 04.09.2013

Karar No

: 2013/UY.I-3493

Şikayetçi: 

K… İnşaat Taah.Mad.Tic. Ve San.Ltd.Şti., KIZILIRMAK MAH. 1443. CAD. NO:22/36 ÇUKURAMBAR ANKARA 

İhaleyi Yapan Daire: 

T… Bölge Müdürlüğü Emlak ve İnşaat Müdürlüğü, T… Bölge Müdürlügü Emlak ve İnşaat Müdürlüğü 34716 İSTANBUL 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

03.07.2013 / 22214 

Başvuruya Konu İhale: 

2013/19459 İhale Kayıt Numaralı "Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 Ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

            T… Genel Müdürlüğü 1. Bölge Emlak ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 22.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sirkeci-Uzunköprü Hattı Halkalı-Çerkezköy İstasyonları Km: 38+000-56+000 ve Km: 74+000-96+000 Arası Altyapı İyileştirilmesi İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak K… İnş. Taah. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 14.06.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.07.2013 tarih ve 22214 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/2449 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi U…k İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyimini tevsiken pilot ortağı olan U…k İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin şirketin % 51 hissesine sahip ortağı M…K…Ü… adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini sunduğu, anılan şahsın 22.08.1988 ile 05.11.1997 tarihleri arasında K… Genel Müdürlüğü’nde çalıştığı, bu görevinden ayrıldıktan sonra 27.08.1998 tarihinde C… İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde çalıştığı, anılan şahsın C… İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde 27.08.1998 tarihinden itibaren genel müdür sıfatı ile çalışıp çalışmadığının Ticaret Sicil Gazetesi’nde tespit edilemediği, ayrıca M…K…Ü…’e ait iş deneyim belgelerinin K… Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği bu durumda M…K…Ü…’in K… Genel Müdürlüğü’nden 05.11.1997 tarihinden ayrılmasından hemen sonra 27.08.1998 tarihinde K… Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ihalelerde taahhüt altına girdiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesine aykırı olduğu, ayrıca anılan şahsın Karadeniz Sahil Yolu Soruşturması kapsamında hakkında yargılama kararının yer aldığı duyumlarının olduğu bu durumun teyit edilebilmesi için K… Genel Müdürlüğü’ne yazı yazılarak konu hakkında bilgi talep edilmesi gerektiği,  öte yandan M…K…Ü…’e ait iş deneyim belgelerinden birinin geçici kabul tarihinin 30.04.2003 olduğu, şirket genel müdürü olarak iş deneyim belgesi alabilmek için anılan şahsın 30.04.1998 tarihinden itibaren genel müdürlük görevinde bulunması gerektiği fakat anılan şahsın 27.08.1998 tarihinden itibaren söz konusu şirkette çalışmaya başladığı dolayısıyla geriye dönük beş yıllık görev süresini doldurmadığı, anılan şahsa ait diğer iş deneyim belgesine konu işin geçici kabul tarihinin 29.04.2010 olduğu, bu belge için de işin tamamı süresince geriye dönük beş yıllık genel müdürlük görevini sürdürme şartını sağlamadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesinin uygun olmadığı,

 …

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi U…k İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın iş deneyimini tevsiken K… Genel Müdürlüğü tarafından M…K…Ü… adına düzenlenmiş iş yönetme belgesini ve Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş alt yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından sunulan M…K…Ü… adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinde yer alan ilgili bilgilerin,

İş sahibi: K… Genel Müdürlüğü

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası

İlgilinin adı soyadı: M…K…Ü…

İlgilinin görev unvanı: Genel Müdür (C… İnş. San. ve Tic. A.Ş.)

            Sözleşme tarihi: 11.12.1997

            İşin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi: 29.04.2010

İlgilinin hangi tarihler arasında görev yaptığı: 27.08.1998 – Halen çalışıyor. Genel Müdür (C… İnş.) / 17.10.2002-21.10.2002 / 21.01.2003-22.06.2004

İlgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarı: 705.680.111,16 $ (ABD Doları) (İkincil işler dahil) (1997 yılı fiy. ile)

İlgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranı: % 323,15

İlgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarı: 352.840.055,58 $ (ABD Doları) (İkincil işler dahil) (1997 yılı fiy. ile) şeklinde olduğu görülmüştür.

            M…K…Ü…’in 27.08.1998 tarihinden itibaren C… İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür sıfatı ile çalışıp çalışmadığını belirlemek amacıyla, 26.07.2013 tarih ve 14154 sayılı belge isteme yazısı ile TOBB Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğünden belge talep edilmiştir. Anılan Kurum tarafından gönderilen Ticaret Sicili Gazetelerinin incelenmesi neticesinde M…K…Ü…’in 27.08.1998 tarihinden itibaren 06.05.2010 tarihine kadar C… İnş. San. ve Tic. A.Ş.nde genel müdür statüsünde vazifesini ifa ettiği anlaşılmıştır.

            M…K…Ü…’in hangi yıllar arasında K… Genel Müdürlüğünde çalıştığını tespit amacıyla 26.07.2013 tarih ve 14154 sayılı belge isteme yazısı ile K… Genel Müdürlüğünden belge talep edilmiştir. K… Genel Müdürlüğü gönderilen M…K…Ü…’e ait sicil özetinden anılan şahsın 06.09.1968 tarihinde K… Genel Müdürlüğü bünyesinde stajyer olarak görevine başladığı ve 16.01.1998 tarihinde şube müdürü unvanında iken kendi isteği üzerine emekliye ayrıldığı tespit edilmiştir. 16.01.1998 yılında emekliye ayrılan M…K…Ü…’in 27.08.1998 tarihinden itibaren genel müdür sıfatı ile C… İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde çalışma hayatını devam ettirdiği görülmüştür.Ayrıca K… Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen belgelerde M…K…Ü… hakkında Karadeniz Sahil Yolu Soruşturması kapsamında herhangi bir yargılama kararı olup olmadığına dair bir bilginin olmadığı tespit edilmiştir.    

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “17.7.3. (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 2. md.)4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. ….”

hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

          Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunsebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…”açıklaması yer almaktadır.

          Söz konusu ihale kapsamında U…k İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu teklif dosyası incelendiğinde M…K…Ü… adına düzenlenmiş bir adet iş yönetme belgesinin yer aldığı, söz konusu belgenin düzenlenmesine sebep olan işin geçici kabul tarihinin 29.04.2010 olarak belirtildiği, M…K…Ü…’in 27.08.1998 tarihinden itibaren 06.05.2010 tarihine kadar C… İnş. San. ve Tic. A.Ş.de genel müdür sıfatı ile vazifesini ifa ettiği bu durumdan anılan şahsın işin geçici kabul tarihi olan 29.04.2010 tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürede genel müdürlük görevini sürdürdüğü anlaşılmaktadır. 

          Yukarıda yer verilen Tebliğ’in ilgili maddesinde yer alan açıklamadan kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Somut olayda, M…K…Ü…’in görevinden 16.01.1998 tarihinde ayrıldığı, 27.08.1998 tarihinde genel müdür sıfatı ile C… İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde özel sektör çalışma hayatına başladığı, ihale konusu iş kapsamında sunduğu iş yönetme belgesinde C… İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin K… Genel Müdürlüğü ile iş yönetme belgesine konu iş olan Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli geçişi dahil) Yolu Km:140+150-217+200 arası işi için 11.12.1997 yılında sözleşme imzaladığı dolayısıyla iddia konusu edilen işin M…K…Ü…’in K… Genel Müdürlüğü’nden ayrılmadan bağıtlandığı tespit edilmiştir. Her ne kadar iş yönetme belgesine konu edilen işin anılan şahsın görevinden ayrılmasından evvel sözleşmeye bağlandığı görülse de, Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “…ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar…” açıklamasından M…K…Ü…’in görevinden ayrıldığı tarih olan 16.01.1998 tarihinden itibaren üç yıl süre ile ayrıldığı birime karşı görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle söz konusu somut olay değerlendirildiğinde, iş yönetme belgesine konu işin ilgili kişinin görevinden ayrılmadan önce bağıtlandığı için M…K…Ü… ayrıldığı birime karşı bir iş almamış, taahhüde girmemiş, temsilcilik ve komisyonculuk yapmamıştır. Fakat ihale süreci sadece sözleşmenin imzalanması ile nihayete eren bir süreç olmayıp devamında ihale konusu işin ifasını gerektiren ve ihale konusu işin tamamen ifa edilmesi ve taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü ile sona eren bir süreçtir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde M…K…Ü…’in şirket genel müdürü sıfatı ile ihale konusu işin ifası sırasında ayrıldığı kuruma karşı bir görev ifa ettiği görülmektedir ki bu durum Tebliğ’in 17.7.3’üncü maddesinde yer alan “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar” açıklamasını ihlal etmektedir. Söz konusu açıklamalar çerçevesinde, 16.01.1998 tarihi itibariyle K… Genel Müdürlüğü’nden ayrılan M…K…Ü… ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile -ki bu süre 16.01.2001 tarihine kadar devam etmektedir- ayrıldığı birime karşı görev alamayacaktır. Bahse konu iş yönetme belgesine konu işin 11.12.1997 tarihinde sözleşmeye bağlandığı, geçici kabulünün ise 29.04.2010 olduğu ve M…K…Ü…’in 27.08.1998 tarihinden itibaren C… İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde genel müdür sıfatı görevine başladığı görülmektedir. Bu çerçevede 27.08.1998 tarihi ile 16.01.2001 tarihi arasında gerçekleştirilen işlere denk gelen tutarlar M…K…Ü…’in iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarından çıkarılmalı ve elde edilen tutar üzerinden değerlendirme yapılmalıdır.    

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.  

…

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, U…k İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin anılan isteklinin pilot ortağı U…k İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarının kararda belirtildiği şekilde yeniden hesaplanması ve iş yönetme belgesinin ortaya çıkacak tutar üzerinden değerlendirmeye tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.