Alacağın Temlikinin Yüklenicinin Vergi Ve SGK Borcu İle Doğrudan Temin Kapsamında Değerlendirilmesi

Özet

İhale mevzuatı sonucunda gerçekleştirilen ihale sonucu imzalanan sözleşme sonucunda yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu ihale konusu mal, hizmet alımları ile yapım işleri sonucunda doğan hakkedişini veya diğer alacaklarını alacağın temliki (alacağın devri) yoluyla üçüncü kişilere devredebilmektedir. Analizin konusu alacağın devri hakkında genel bilgi ile ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi yapılmış, SGK ve vergi borcu ilişkisi, mal alımı ve danışmanlık ihaleleri ile doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda alacağın temliki kısaca değerlendirilmiştir.

1. Alacağın Temliki (Alacağın Devri) Hakkında Kısa Bir Bilgi

Alacağın temliki (alacağın devri), 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 183 ve devamı maddelerinde alacağın devri adıyla düzenlenmiştir. Borçlar Kanunun 183’üncü maddesine göre; Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.

Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.

Aynı Kanunun 184’üncü maddesine göre; alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.

185’inci maddesine göre ise, alacağın devri kanun veya mahkeme kararı gereğince gerçekleşmişse, bu devir özel bir şekle ve önceki alacaklının rızasını açıklamasına gerek olmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.

Buna göre alacağın temliki (alacağın devri), Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca alacaklının tasarrufi bir işlemi olup sözleşmede aksi belirtilmedikçe, borçlunun, başka bir deyişle idarenin rızasına bağlı değildir. Bu sebeple, alacağın temlikine izin veren idare, alacağı devralan üçüncü kişiye karşı borcunu yerine getirme yükümlülüğü altına girer.

2. İhale Mevzuatı Açısından

Kamu idareleri, mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri sonucunda ihale üzerine bırakılan yüklenici ile sözleşme imzalamakta, yapılan iş sonucunda iş karşılığı edimini yani ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihale işlemlerinde yüklenici tarafından yüklenicinin ihale karşılığı idareden alacağı hakedişi ve diğer alacaklarının temlik edip edemeyeceği yapım işleri ihaleleri ve hizmet alımı ihalelerine ilişkin Tip Sözleşmelerde belirtilmiştir.

Buna göre söz konusu tip sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı maddesinde;

“Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.”

“Avans verilmesi şartları ve miktarı” başlıklı 13’üncü maddesinin dip notunda ise; “Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez.” hükümleri bulunmaktadır.

Bu kapsamda yapım işleri ihaleleri ve hizmet alımı ihalelerinde temlikin şartları belli olmasına rağmen mal alımı ihalelerinde, danışmanlık ihalelerinde ve doğrudan temin usulünde yapılan alımlarda temlikin noter onaylı olması dışında temlik için başka şartın öngörülmediği anlaşılmaktadır.

3. Mal Alımı ihaleleri ve Danışmanlık ihalelerinde Temlik Nasıldır?

Mal alımı ihaleleri ve danışmanlık ihalelerinde yapım işleri ihaleleri ile hizmet alımı ihalelerinden farklı olarak avansın temlike konu edilemeyeceği ile Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde yer alan temliknamenin noter onaylı olması şartları dışında başka bir hüküm bulunmamaktadır.

Mal alımı ve danışmanlık hizmet alımlarında da temliknamelerin notere onaylatılması şart olmakla birlikte sözleşmede aksi yer almıyorsa bu tür alımlarda temlik için idarenin iznine gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.

4. Temlik’in Şartları Nelerdir?

Yapım işleri ihaleleri ve hizmet alımı ihalelerinde aşağıda belirtilen temlik şartları öngörülmüştür. İdareler bu şartların yerine getirilip getirilmediğinin kontrolünü yaptıktan sonra yüklenicinin idareden alacakları ve hakedişi üzerine temlike izin verebilir.

1- Yüklenicinin hakediş ve alacağının bulunması

2- İdarenin yazılı izninin olması

3- Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi

4- İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.

Burada maddelerin içeriğine girilmemiş olup, buradaki şartlar ayrı bir analiz konuş teşkil etmektedir.

5. Temlik verenin (yüklenicinin) SGK ve vergi borcu var ise bunlar hakedişten kesilir mi?

Vergi açısından, Tahsilat Genel Tebliğinin (Seri: A Sıra No: 1) “Amme Alacağı Ödenmeden Yapılmayacak İşlemler ile İşlem Yapanların Sorumlulukları”  başlıklı maddesine göre; a) 1/8/2008 tarihinden itibaren uygulanmak üzere, i) (Seri:A Sıra No:3 G.T. ile değişen bölüm) 22/1/2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumların bu Kanun kapsamında hak sahiplerine 2.000 liranın üzerinde yapacakları ödemeler sırasında, Hak sahiplerinin ve ilgililerin Bakanlığımıza bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığına ilişkin vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge aranılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda Bu nedenle kamu idarelerince yüklenicilere 2.000,00 TL’nin üzerindeki hakediş ödemelerinde borcu yoktur yazısının istenmesi gerekmektedir.

SGK borcu açısından, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi Ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik uyarınca; İdarelerin ihale yoluyla yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenlerin hakedişlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenmesi sırasında ve Kesin teminatları iadesinde ihale konusu işle ilgili olarak SGK’ya olan  borçlarının olup olmadığının sorgulanması yani “borcu yoktur” yazısının istenmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki hükümler gereğince idare yükleniciye hakediş ödemeleri sırasında yüklenicinin vadesi geçmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığını da kontrol etmelidir.

6. Temlik Verme Yetkisi Kimdedir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale yetkilisi, idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak tanımlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 31’inci maddesine göre ise harcama yetkisi ve yetkilisi, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi şeklinde tanımlanmıştır. Aynı şekilde bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Yukarıdaki Kanun maddelerinden de anlaşılacağı üzere ihaleyi yapan idarede ihale ve harcama yetkisine sahip olan harcama yetkilisinin veya usulüne göre yetki devri yapılmış görevlilerin alacağın temlikine (alacağın devrine) yetkili olduğu, sözleşmede belirtilen temlik şartları yerine getirilmiş ise harcama yetkilisi veya yetki devri yapılmış kişilerin yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu görevlilerin onay vermesi ile temlik işleminin sonuç doğuracağı anlaşılmaktadır.  Bunun yanında sorumluluk açısından harcama yetkilisi yanında harcama yetkilisinin onayına sunulan temlikin şartlarının oluşup oluşmadığının kontrolünü ve değerlendirmesini yapan diğer görevlilerin de sorumlu olacağı tabidir.

7. Doğrudan Teminde Alacağın Temliki Nasıl Yapılır, Şartları Nasıldır?

Bilindiği gibi doğrudan temin bir ihale usulü değildir. Doğrudan teminde sözleşme yapılması zorunlu olmadığı gibi aynı zamanda ihale usullerinde olduğu gibi tip sözleşme de bulunmamaktadır.

Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Ödemenin kimlere yapılacağı” 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında ödemenin yapılacağı kişi aşağıda belirtilen belgelere göre tespit edileceği aynı fıkranın (h) bendinde ise; “Herhangi bir alacağı temellük eden kişilere yapılacak ödemelerde, noterce onaylanmış alacak temliknamesi”nin istenmesi gerekmektedir hükmü uyarınca doğrudan temin yönteminde temlik yapılmış ise temlikin noter onaylı olması gerekmekte olup bunun dışında herhangi bir şart öngörülmemiştir.

Buna göre doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda idare ile yüklenici arasında sözleşme yapılmış ise ve temlik’e ilişkin bir hüküm var ise bu hükmün uygulanması gerekir. Eğer sözleşme yapılmamış ise borçlar kanunundaki temlik ile ilgili genel hükümler uygulanır. (adi borçlarda alacağın temlikinde olduğu gibi) Yani buradaki tek şart temlikin noter onaylı olması olup idarenin burada izninin alınmasına ilişkin mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır.