Hakim ortak olmayan şahıs hakkında yasaklılık teyidi yapılabilir mi?

S…a İnşaat Anonim Şirketi

VEKİLİ:

Av. M…t İ…r ÖZKURT,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kapaklı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

 BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/651247 İhale Kayıt Numaralı “Sıcak Asfalt(Aşınma)  Yol Kaplama Çalışması Yapım” İhalesi

 KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kapaklı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 14.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sıcak Asfalt (Aşınma) Yol Kaplama Çalışması Yapım” ihalesine ilişkin olarak Siba İnşaat Anonim Şirketinin 22.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.01.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2019 tarih ve 4461 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/136 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihaleye sunmuş oldukları teklifin iki gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı ancak tekliflerinin geçerli kabul edilmesi gerektiği, şöyle ki;

a) İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde isteklilerden Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporu istenildiği, teklif kapsamında asfalt plentine ilişkin ekspertiz raporu sundukları ancak sunmuş oldukları raporun TOBB onaylı kapasite raporu olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunmuş oldukları evrak başlık olarak ekspertiz raporu olarak anılsa da içerik olarak kapasite raporu olduğu, şirketlerin merkezi dışında bulunan ve belirli bir işe özgü ve geçici olarak kurulan makine ve ekipmanlarının şube niteliği taşımayan yerlerin ticaret sicili ve odalarına kayıt yükümlülüğünün bulunmadığı ve dolayısıyla söz konusu yerlerde mukim olan oda tarafından kapasite raporunun düzenleneceği, dolayısıyla kendilerinin de asfalt plent tesisinin kurulu olduğu yer ticaret ve sanayi odasından gereken kapasite raporunu almış olduğu ve raporun asfalt plent tesisinin 160 ton/saat kapasitede olduğunu gösterir nitelikte olduğu, asfalt plent tesisi şirketin merkezinin bulunduğu yerde değil, işin gerçekleşeceği yerde bulunduğu bu nedenle kapasite raporu değil ekspertiz raporunun düzenlenebileceği, dolayısıyla evrakın TOBB onaylı olmasının mümkün olmadığı, ticaret ve sanayi odası tarafından düzenlenen evrakın kabul edilmesi gerektiği,

b) İdarece 14.10.2016 tarih ve 9176 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi uyarınca firmalarının tek ortaklı bir şirket haline geldiği, tek ortağının ve şirket yetkilisinin Mehmet Sıraç Güreli olduğu, sunulan evraklar ile Ticaret Sicil Gazetesi’nin karşılaştırılması neticesinde uyumsuzluk görüldüğü, EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde anılan şahıs hakkında kamu davası açılması sebebi ile şirketin %50’den fazla paya sahip ortağının ihaleye teklif veremeyeceğinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anılan şahıs ile ilgili olarak ihalelere teklif vermeyeceğine ilişkin bir idari karar veya mahkeme kararı bulunmadığı, ayrıca anılan şahsın %50’den fazla paya sahip olma şartını taşımadığı, şirketteki hisse oranının %50’den az olduğu, Türk Ticaret Kanunu uyarınca ortak değişikliğine ilişkin Ticaret Sicilinde ilan zorunluluğunun bulunmadığı, son durumu gösterir belgelerin hem ihaleye katılım aşamasında hem de şikayet aşamasında idareye sunulduğu, 10.10.2016 tarihinde alınan karar ile şirketin yetkilisinin Sıtkı Güreli, şirketin %51 ortağının ise Atila Şahinli olduğu, dolayısıyla tekliflerinin geçerli kabul edilmesi gerektiği,

2) İhale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan bilanço belgelerinin sunuluş şekline uygun olmadığı, tutarlar konusunda inceleme yapılması gerektiği, sunulan iş hacmine ilişkin belgelerin sunuluş şekli bakımından incelenmesi gerektiği, mali belgeleri tasdik eden SMMM’nin tam tasdik sözleşmesi konusunda ilgili odadan bilgi alınması gerektiği, imza sirkülerinin düzenlenme tarihi sonrası yetkilendirilmesinin kaldırılıp kaldırılmadığı hususunun araştırılması gerektiği,  iş deneyim belgesinin ihale dokümanında aranan koşulları sağlamadığı ve ihale konusu işe uygun bulunmayan kısımların iş deneyim tutarından ayrıştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kapaklı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğünce 14.01.2019 tarihinde gerçekleştirilen Sıcak Asfalt (Aşınma) Yol Kaplama Çalışması Yapım İşine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Sıcak Asfalt (Aşınma) Yol Kaplama Çalışması Yapım

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

25.000 ton sıcak asfalt(aşınma) yol kaplama çalışması yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Kapaklı İlçe sınırları içerisinde muhtelif cadde ve sokaklar” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.5.

1 adet asfalt plenti (asgari 150 ton/saat kapasiteli, kendi malı, Kapaklı ilçe sınırına en fazla 200 km mesafede kurulu)olmalıdır.

İstekliler kendi malı istenen asfalt plentlerinin kurulum yeri ve kapasitelerini Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporu ile belgelendirecektir. Tevsik edici kapasite raporunun aslı veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneği ihale teklif zarfı içerisinde sunulacaktır.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporuile tevsik edilir.

 Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

 İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede 15 doküman edinildiği, ihaleye 4 isteklinin teklif sunduğu, ihale komisyonu tarafından alınan 16.01.2019 tarihli karar ile başvuru sahibi istekli dahil iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Atis Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır. Anılan komisyon kararında başvuru sahibi istekli ile ilgili olarak “…İdari Şartname’nin 7.5.5 maddesinde isteklilerden Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporu istenmiştir. 05 sıra numaralı SİBA İnşaat A.Ş. teklif dosyasında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı Kapasite Raporu sunmamıştır. 05 sıra numaralı SİBA İnşaat A.Ş. teklif dosyasında sunduğu 24.02.2016 tarih ve 9018 sayılı ticaret sicil gazetesinde ortaklar hisse payları %51 Ahmet Zengizor ve %49 Mehmet Sıraç Güreli olduğu tespit edildi. Sunulan ticaret sicil gazetelerinden sonra yeni ticaret sicil gazetelerinin yayımlanıp yayımlanmadığının tespiti için www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan inceleme sonucunda 14.10.2016 tarih ve 9176 sayılı ticaret sicil gazetesinin yayınlandığı, bahse konu ticaret sicil gazetesi ile şirket ortaklarından Ahmet Zengizor’un hisse devri yaparak ortaklıktan ayrıldığı tespit edilerek, yapılan hisse devri neticesinde şirkette Mehmet Siraç Güreli tek pay sahibi olarak ortak olduğu belirlendi. Şirkete ait 24.02.2016 tarih ve 9176 sayılı sicil gazetesi dışında www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan inceleme sonucunda 14.10.2016 tarih ve 9176 sayılı ticaret sicil gazetesinin yayınlandığı ve şirket ortaklarının ve hisse oranlarının değiştiği anlaşılmıştır. Teklif dosyasında 14.10.2016 tarih ve 9176 sayılı ticaret sicil gazetesi sunulmamıştır. EKAP’ta ortağa ait yasaklı sorgulamasında Mehmet Siraç Güreli hakkında kamu davası açıldığı görüldü. … Yukarıda yer alan tespitler ve İdari Şartname’nin 7.1 maddesinin b fıkrasının 2. Bendine istinaden şirketin ortaklık yapısı değiştiğinden istekli tarafından tüzel kişiliğin ortaklarını belirtir son durumu gösterir ticaret sicil gazetesi teklif dosyasında sunulmadığından, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9.3 maddesinde ortak Mehmet Siraç Güreli hakkında kamu davası açıldığından ortak olduğu şirket ihaleye katılamayacağından ve idari şartnamenin 7.5.5. maddesine istinaden Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporunu teklif dosyasında sunmadığından Siba İnşaat A.Ş. teklifi değerlendirme dışı bırakıldı.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

a) Başvuru sahibi isteklinin teklifinin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporu sunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin inceleme aşağıda yer almaktadır.

İstekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;

Tekirdağ Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş, TTSO/601/04/27 sayılı ve 09.01.2019 tarihli Ekspertiz Raporu’nun noter onaylı suretinin sunulduğu, söz konusu belgeye ek olarak asfalt plent tesisinin kendi malı olduğuna ilişkin belgelere yer verildiği görülmüştür.

İstekli tarafından sunulan “Ekspertiz Raporu”nda; “Ankara Ticaret Odası’nın 394464 Ticaret sicil Numaralı üyesi SİBA İnşaat A.Ş. ilimiz Tekirdağ’ın Muratlı ilçesi Çevrim Kaya Mahallesinde Asfalt plenti üretimi yapmaktadır. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin 15.03.2018 tarih ve 0342/4498 tarihli yazısına istinaden; ‘Belirli bir işe özgü ve geçici olarak kurulan ve ticari faaliyeti bulunmayan kum ve taş ocağı kırma ve eleme tesisi beton santrali ve asfalt üretim tesisi gibi şube niteliği taşımayan yerlerin ticaret siciline ve odalara kayıt yükümlülüğü bulunmadığı söz konusu yerler için kapasite raporunun üye kaydı yapılmaksızın tesisin bulunduğu yerde mukim olan oda tarafından düzenlenmesi gerektiği’ belirtilmiştir. Firmanın asfalt üretimi yapmış olduğu iş yerinde, odamıza bağlı eksperlerin yapmış olduğu tetkik sonucunda firma bilgileri belirlenmiştir;

Makine ve Tesisat

Makine ve Tesisat Toplam 350 Kw veya x 1.341 = 469 Bg

Üretim Bilgileri:

Firmada 1 saatte 160 ton asfalt malzemesi (BSK) üretebilmektedir. (İşçi sayısı yeterli olup tam  kapasite ile çalıştığında) 300 iş günü ve %90 randıman hesabı ile;

160 x 8 x 300 = 384.000 x 0.90 = 365.600 ton/yıl sıcak asfalt malzemesi üretebilmektedir.

İş bu ekspertiz raporu ilgili firmanın isteği üzerine ilgili mercilere ibra edilmek üzere kendilerine tevdi edilmiştir.” ifadeleri, raporun altında iki esperin imzaları yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, asgari 150 ton/saat kapasiteli asfalt plent tesisi için kendi malı olma şartının getirildiği, söz konusu tesisin kurulum yeri ve kapasite miktarının ise istekliler tarafından Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporu ile tevsik edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun “Odaların görevleri” başlıklı 12’nci maddesinde “…z) Ticaret ve sanayi odalarınca, odalar ayrı olan illerde ise sanayi odalarınca sanayiciler için kapasite raporları düzenlemek.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Odalarda belge bedelleri ve ücretler” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Odalarca düzenlenecek veya onaylanacak belgeler ile verilecek hizmetler şunlardır:

…

d) Bilirkişi ve eksper raporları ile kapasite raporları” hükmü,

Aynı Kanun’un “Birliğin görevleri” başlıklı 56’ncı maddesinde “…r) Odalarca düzenlenecek kapasite raporları ve benzeri belgeleri incelemek ve onaylamak.” hükmü ve “Birlikçe alınacak ücretler” başlıklı 71’inci maddesinde “…Birlikçe onaylanacak ve verilecek belgeler ve hizmetler şunlardır:

a) Kapasite raporları…” hükmü,

Oda Muamelat Yönetmeliği’nin “Sınai tesislerin kapasitelerinin tespiti” başlıklı 41’inci maddesinde “Odalar, çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit eder ve bu işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarını düzenler. Ticaret odaları ile sanayi odalarının ayrı olduğu yerlerde, sanayiciler için kapasite raporları sanayi odasınca düzenlenir. Ancak, sanayi odasına kaydolma zorunluluğu bulunmayanların kapasite raporları ticaret odasınca düzenlenir. Çalışma alanları ayrı birden fazla odaya kayıtlı olan sınai işletmelerin kapasite raporları, tesisin bulunduğu yerdeki odaca yapılır.

Odaların çalışma alanlarında bulunan bütün sınai işletmeler kapasitelerini tespit ettirmekle yükümlüdür.

Kapasite raporları; tezgah, cihaz, makine gibi muharrik kuvvet kullanarak hammadde, yarı ve tam mamulleri, özellik, içerik, bileşim veya şeklini kısmen veya tamamen değiştirmek amacıyla işleyerek, seri halde veya standart olarak yeni bir ürün üreten işyerleri ile yer altı kaynaklarının çıkarılıp işlendiği yerleri işletenler ve bilişim teknolojisi ile yazılım üretenler için düzenlenir. Kanunun 5 inci maddesinin 8 inci fıkrası uyarınca sanayici sayılmayanlar için kapasite raporu düzenlenmez.

Kapasite raporları onay tarihinden itibaren azami üç yıl geçerlidir. Kapasite raporlarının tanziminde uygulanacak usul ve esaslar Birlik Yönetim Kurulunca belirlenir. Belirlenen usul ve esaslara uygun olarak hazırlanmayan kapasite raporları Birlikçe onaylanmaz.

Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişiklikler Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılır. Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişiklikler geçersizdir.

Odalarca tanzim edilen kapasite raporları, tanzim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde onaylanmak üzere Birliğe gönderilir. Birlik, odalardan gönderilen kapasite raporlarını geliş tarihinden itibaren en geç bir ay içinde inceler ve sonucu ilgili odaya bildirir.

Kapasite raporlarının, odalarda istihdam edilen eksperler tarafından tanzim edilmesi esastır. Konuyla ilgili eksper istihdam edilmemesi halinde, kapasite raporları meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından görevlendirileceklerce tanzim edilir. Kapasite raporlarının tanziminde görevlendirilecek eksperler hakkında Oda ve Borsalarda Hakem, Bilirkişi ve Eksper Listelerini Düzenleme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.

Kapasite raporlarının tanzimi amacıyla istihdam edilen oda personeli ile eksper listelerinde yer alanların isimleri, diploma ve imza sirküleriyle birlikte Birliğe gönderilir.

Odalar, şubeleri aracılığıyla da çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit edebilir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümleri çerçevesinde TOBB tarafından kapasite raporu düzenlenmesine ilişkin esaslar ve kapasite raporu standart formları yayımlanmıştır.

Kapasite raporları, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde sanayi odalarına kaydolarak sanayi kuruluşu niteliği kazanan özel ve tüzel kişiliklerin irtibat bilgilerini, üretim konularını, üretim tesisinin durumunu, yıllık üretim kapasitelerini, teknolojilerini, makine parkını, kullandıkları hammaddeleri, sermaye ve istihdam bilgilerini ve benzeri konuları içeren, sanayi ve ticaret odalarınca hazırlandıktan sonra Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanması zorunlu olan ve bir geçerlilik süresine sahip belgedir.

Başvuru sahibi tarafından ise yalnızca asfalt plentinin kapasite miktarını gösteren, ancak yukarıda aktarılan bilgileri ve TOBB onayını içermeyen bir ekspertiz raporunun sunulduğu görülmektedir. Söz konusu bilgileri ve geçerlilik süresini içermeyen raporun, bu hali ile kesinleşmiş ihale dokümanında istenilen TOBB Kapasite Raporu yerine kabul edilmesi imkanı bulunmadığı neticesine varılmıştır.

b) Başvuru sahibi isteklinin teklifinin sunulan belgeler üzerinden son ortaklık durumunun görülememesi ve tek ortak olarak görülen şahıs hakkında kamu davası açılmış olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin inceleme aşağıda yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Asgari sayı” başlıklı 338’inci maddesinde “(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.

(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren  yedi  gün içinde, şirketin  tek pay  sahipli bir  anonim  şirket  olduğunu  tescil  ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur.

(3) Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde  “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir…” hükmü,

 “III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde      “1)İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin …” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1 İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması bulunmaktadır.

İstekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;

İstekli tarafından sunulan Ortaklık Durum Belgesi’nde mezuniyet belgesi kullanılacak kişi olarak gösterilen Atilla Şahinli’nin %51 bir yıl boyunca kesintisiz %51 hissesine sahip ortak olduğunun belirtildiği,

Teklif mektubunu imzalayan Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Sıtkı Güreli’ye ait imza sirkülerinin sunulduğu, söz konusu sirkülerin müstenidatı olarak 24.02.2016 tarihli ve 9018 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin bulunduğu,

 İsteklinin 18.03.1996 tarihli ve 3999 sayılı kuruluş Ticaret Sicil Gazetesi’nin, şirketin anonim şirkete dönüştürülmesine ilişkin 24.02 2016 tarihli ve 9018 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin, şirketin merkez nakli ile birlikte Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğünden Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğüne kaydı konusunu içeren 01.04.2016 tarihli ve 9045 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin, şirketin adres değişikliği bilgilerini içeren ve yayınlanmış son Ticaret Sicil Gazetesi olan 10.01.2017 tarihli ve 9238 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin sunulduğu,

 Yine teklif dosyası kapsamında ortaklık yapısının son durumunu göstermek üzere istekli tarafından; Ortaklar Pay Defteri’nin ortak Atilla Şahinli ve Mehmet Sıraç Güreli’ye ait sayfalarının, Yönetim Kurulunun 01.03.2017 tarihli olağan genel kurul yapılması kararının, Yönetim Kurulunun 02.02.2017 tarihli “Hisse devri hk.” Konulu ve “Şirket Yönetim Kurulu şirket merkezinde toplanarak, şirketimizde 1000 pay 1.000.000 TL hisse sahibi Mehmet Sıraç Güreli, 510 paya karşılık gelen 5.100.000 TL hissesini 10.10.2016 tarihli Anonim Şirket Hisse Devri Sözleşmesi ile Atilla Şahinli’ye devir etmiştir. Söz konusu hisse devrinin kabulü ve Pay Defterine işlenmesi oy birliğe ile kabul edildi.” ifadelerini içeren kararının, 16.03.2018 tarihinde yapılan ve hisse oranlarının temsilinin %51 Atilla Şahinli ve %49 Mehmet Sıraç Güreli olarak göründüğü olağan genel kurul toplantı tutanağının ve hazır bulunanlar listesinin sunulduğu ve söz konusu belgelerin SMMM onaylı olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ilgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri gereği ihalelere katılacak tüzel kişi istekliler tarafından ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin teklifleri kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda yer verilen ilgili hükümleri uyarınca ise anonim şirketlerde payların tek kişide toplanması haricinde pay devrine ilişkin işlemlerde tescil zorunluluğunun bulunmadığı, pay devir işlemlerinin şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği, diğer bir ifadeyle anonim şirketlerde pay sahibi sayısı bire düşmediği sürece pay devrinin ticaret siciline tescilinin veya ilanının zorunlu olduğuna ilişkin anılan Kanun’da herhangi bir hüküm yer almadığı anlaşılmaktadır.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin internet sitesi üzerinden yapılan incelemede, isteklinin 14.10.2016 tarihli ve 9176 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin tek ortakla (Mehmet Sıraç Güreli) faaliyetlerine devam edeceğinin ilan edildiği, ihale komisyonu tarafından söz konusu gazetede yer alan bilgiler neticesinde tek ortak olarak görünen şahıs adına kamu davası açılmış olması gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Nitekim, isteklinin sunmuş olduğu teklif dosyasında yer alan yukarıda aktarılan hisse devrine ilişkin belgelerin ise idarenin esas aldığı Ticaret Sicil Gazetesi’nin tarihinden sonraki bir işleme ilişkin olduğu, ticaret sicilinde yayınlanma zorunluluğu olmayan söz konusu hisse devrine ilişkin işlemler açısından bir ticaret sicil gazetesi teyidinin söz konusu olamayacağı ve hakim ortak olmayan şahıs hakkında yasaklılık teyidi yapılamayacağı, dolayısıyla istekli tarafından ortaklık yapısına ilişkin sunulan belgeler dikkate alınmaksızın idarece yayınlanması zorunlu olmayan hususlar açısından yapılan Ticaret Sicil Gazetesi teyidi dikkate alınarak isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı neticesine varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bu itibarla öncelikle ortada korunması gereken bir hak kaybının veya zararın veya zarara uğranması ihtimalinin olması gerektiği anlaşılmıştır.

 Başvuru sahibi istekli tarafından ikinci iddia kapsamında yöneltilen iddiaların, kendisinden daha yüksek teklif tutarına sahip olan ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilere yönelik olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda, başvuru sahibinin kendi teklifine yönelik iddiasının uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması halinde kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif haline geleceği ve bu durumun da kendisinden yüksek teklif sunmuş olan isteklinin teklifinin uygunluğuna yönelik iddiasından bağımsız olarak gerçekleşeceği, söz konusu iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması durumunun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde 06.02.2019 tarihli ve 2019/UY.II-201 sayılı Kurul kararı ile iptaline karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.