Hizmet alımı ihalesinde kullanılacak araçlarla ilgili olarak yakıt dahil teklif alınabilir mi?

Toplantı No

: 2016/069

Gündem No

: 45

Karar Tarihi

: 21.12.2016

Karar No

: 2016/UH.II-3178

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

A…en Destek Hizmetleri Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mah. 2141 Sokak 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Etimesgut Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

Bağlıca Mah. Zirve Cad. No: 68 06790 Etimesgut/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/430756 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Etimesgut Belediyesi’ne Ait Mevcut ve Yeni Yapılacak Olan Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Onarım İşleri Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Etimesgut Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 24.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Etimesgut Belediyesi’ne Ait Mevcut ve Yeni Yapılacak Olan Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Onarım İşleri Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak A…en Destek Hizmetleri Ltd. Şti.nin 18.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince01.12.2016 tarih ve 66776 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2833 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale konusu işte çalıştırılacak personelin tamamının işin süresi boyunca tüm ulusal bayram ve resmî tatil günlerinde çalıştırılacağı şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,

2) Teknik Şartname’nin 28’inci maddesinde araçların akaryakıt giderinin yükleniciye ait olacağının belirtilmesinin Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usûller”in 6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3) “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4) Sözleşme Tasarısı’nda yer alan cezaların işyeri düzenine aykırı fiillere ilişkin yaptırımlar olup afakî ve caydırıcı olduğu, bununla beraber “Aşağıda sıralanan cezai durumların dışında bir durum tespit edildiğinde sözleşme bedelinin % 0,005?i (yüzbindebeş) ceza kesilecektir.” şeklindeki düzenlemenin belirsizliğe sebebiyet vermekte olup mevzuata aykırı olduğu,

5) İdari Şartname'nin 7.5.3’üncü maddesinde istenilen TSE 12866 ve TSE 12868 belgelerinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak ihaleye iş ortaklığı şeklinde teklif sunulması durumunda bu belgelerin ortakların tamamı veya ortaklardan biri tarafından sunulmasının yeterli olarak kabul edileceğine ilişkin düzenleme yapılmamasının belirsizliğe yol açtığı,

6) İhale konusu işte kullanılacak olan araçların üzerine yazılacak yazı ve logonun örneğinin Teknik Şartname’de belirtilmemesinin belirsizliğe sebebiyet vereceği gibi, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının da mevzuata aykırı olduğu,

7) İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işi olduğu, bu bağlamda birim fiyat teklif cetvelinde giyim gideri için ayrı satır açılması gerektiği,

8) Fiyat farkının sadece personele verileceği yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

9) Sözleşme Tasarısı’na göre ihale dokümanını oluşturulan belgelerde öncelik sırasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde olduğu, anılan Şartname’nin 42’nci maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere yönelik itirazına ilişkin şekil ve süre şartı düzenlemelerinin yer aldığı, buna rağmen sözleşmenin diğer tarafı olan idareye yönelik böyle bir düzenlemenin yer almadığı, bu bağlamda anılan düzenleme ile ilgili idare ve yükleniciye ayrı uygulamalar getirildiği ve bahse konu düzenlemenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği,

10) İtirazen şikâyet başvuru bedelinin Kurumca peşin olarak tahsil edilmesine rağmen, başvuru sahibi isteklinin iddialarının haklı bulunması durumunda iade edilmediği, bu hususun Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerindeki hükümlere aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalede 24 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 24.11.2016 tarihinde yapılan ihaleye altı istekli katılmıştır. Başvuru sahibi ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunmakta olup, ihaleye teklif vermemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

…

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Bu Kanunun 42’nci ve 43’üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

…

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.”hükmü,

Aynı Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “ 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Amir (brüt asgari ücretin %50 fazlası) 1 Kişi

Bölge ve Atölye Sorumlusu (brüt asgari ücretin %45 fazlası) 10 Kişi

Atölye Ustası (brüt asgari ücretin %35 fazlası) 12 Kişi

Ekip (brüt asgari ücretin %30 fazlası) 80 Kişi

Şoför (brüt asgari ücretin %20 fazlası) 35 Kişi

Mini Kaz.-Yük. Operatörü (brüt asgari ücretin %30 fazlası) 7 Kişi

Park Görevlisi (brüt asgari ücretin %5 fazlası) 100 Kişi

Vasıfsız Personel (brüt asgari ücret) 180 Kişi

Engelli Vasıfsız Personel (brüt asgari ücret) 13 Kişi

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde Engelli Vasıfsız Personel dışındaki bütün personel çalıştırılacaktır ve çalıştırılacak gün sayısı 16 gündür.”düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin Ek’inde “

” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’de ihale konusu “Etimesgut Belediyesine ait Teknik Şartnamede yer alan mevcut ve yeni yapılacak olan park ve yeşil alanların bakım ve onarım işlerinin hizmet alımı yolu ile yaptırılması” olarak tanımlanmış olup, işin süresinin 01/01/2017 tarihinde başlayıp 31/12/2018 tarihinde biteceği ve toplam sürenin 24 (yirmi dört) ay olduğu belirtilmiştir.

Aynı Şartname’nin “Personel çalışma gün ve saatleri” başlıklı 2.2’nci maddesinde “2.2.1. Yüklenici yukarıda belirtilen sayıda ve nitelikte personel çalıştıracaktır. Teknik Şartnamede öngörülen işler aksatılmadan yürütülecektir.

2.2.2. Yüklenici, çalıştırdığı tüm personelin isim listesini hafta başında İdareye sunacak ve işçi listesinde olabilecek değişiklikleri anında İdareye bildirecektir. İdare her zaman işçileri kontrol etme yetkisine sahip olacaktır.

2.2.3. Personelin haftalık çalışma saatleri toplam 45 saati geçmeyecek şekilde programlanacaktır.

2.2.4. Personelin çalışma mesaileri sabah 08.00 de başlayacak ve akşam 17.00 de sona erecektir. İdare; personelin çalışma saatlerini parkların kullanım yoğunluğuna, mevsimsel değişimlere göre Yükleniciye bildirerek değiştirebilecektir.

2.2.5. Personeller 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olup, şartnamede görev tarifi yapılan bütün personel ve araçlar, idarenin talebi doğrultusunda, işin yoğunluğuna göre haftanın herhangi bir günü hafta tatil iznini kullanmak suretiyle Pazar günleri de çalıştırılabilecektir.

2.2.6. Personeller gerek bir arıza sırasında gerek zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması halinde, işyerinin normal haftalık çalışma saatini aşmamak koşulu ile daha sonra fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmek üzere çalıştırılabileceklerdir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde de “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2018

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmının ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az 24 saat hafta tatili verileceği ve çalışılmayan hafta tatilinde herhangi bir iş karşılığı olmaksızın işçilere o günün ücretinin tam olarak ödeneceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde bir iş olup, yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından, hizmet alımı ihalelerinde İş Kanunu’nun 41’inci maddesi uyarınca hesaplanacak fazla çalışma maliyetlerinin de işçilik maliyetine dahil bir gider olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, iş kapsamında istihdam edilecek engelli vasıfsız personel haricinde 425 personele ulusal bayram ve resmî tatil günlerinde toplam 16 gün çalışma yaptırılacağı anlaşılmaktadır. Bununla beraber işin süresinin 2 yıl olduğu, bu bağlamda ihale konusu iş süresince 16 günden daha fazla ulusal bayram ve resmî tatil gününün mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Aktarılan hususlar göz önüne alındığında, ihale konusu işte istihdam edilen personelin tamamının ihale konu işin süresi içerisinde yer alan tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmayacağı anlaşılmış, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü çerçevesinde anılan günlerde vardiya ile çalıştırılmalarında da mevzuat hükümlerine aykırılık olmayacağı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, anılan personel için kişi başı 16 gün fazla çalışma öngörülmesinin İş Kanununun 41’inci maddesine aykırılık teşkil etmediği, bahsi geçen personelin işin süresi olan 2 yıl boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışmayacağı anlaşılmakla birlikte, buna uygun olarak birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş grubunda ulusal bayram ve resmî tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için gün üzerinden teklif alınacağının belirtildiği görülmüş olup, bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

01/04/2006 tarih ve 26126 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 2014/6814 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişiklik yapılan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Temel amaç çerçevesinde hizmet alımı suretiyle taşıt edinilebilmesinin genel esasları şunlardır:

a) Hizmet alımının yapıldığı yılın başında, binek ve station-wagon cinsi taşıtlar 10 yaşını, diğer taşıtlar ise 15 yaşını doldurmamış olacaktır.

b) Hizmet alımı suretiyle yabancı menşeli binek ve station-wagon cinsi taşıt edinilmesini Kanunun 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen makam ve hizmetler ile sınırlı olacaktır.

c) Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde yer alanlar ile güvenlik önlemli (zırhlı) araçlar ve koruma altına alınanlarla ilgili yönetmelik hükümlerine göre tahsis olunan araçlar dışında kullanılacak binek ve station-wagon cinsi taşıtların motor hacmi 1600 cc'yi geçmeyecektir.

ç) Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebilecektir.

d) Taşıtların, her türlü vergi, sigorta ve bakım-onarım gibi giderleri yükleniciye ait olacaktır.

e) Yüklenicilerce çalıştırılan şoförlerin, sözleşmeye aykırı her türlü davranışlarından, bunların taşıtlara, kurum mensuplarına ve üçüncü şahıslara verecekleri zararlardan dolayı yükleniciler sorumlu olacaktır.

f) Hizmet alımı suretiyle edinilen taşıtların (Kanuna bağlı (1) sayılı cetvelde belirtilenlere tahsis olunacak taşıtlar hariç) ön camına, 35 puntodan az olmamak kaydıyla "Resmî hizmete mahsustur" ibaresi yazılı bir levha görünür bir şekilde konulacaktır.

g) Hizmet alımı suretiyle taşıt edinilmesinin gerektirdiği giderler kurum bütçesinde öngörülen ödenekler çerçevesinde karşılanacaktır.

ğ) Kurumlar ve yükleniciler karayolları trafik mevzuatı hükümlerine uyacaklardır.

h) Hizmet alımı suretiyle taşıt edinimi kurumların tabi oldukları ihale mevzuatına göre gerçekleştirilecektir.

ı) Kurumlar, sosyal tesis kaynaklarından karşılanmak şartıyla sosyal tesis hizmetlerinde kullanılmak üzere hizmet alımı suretiyle taşıt edinebileceklerdir.

(2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;

a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.

b) Şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşamayacaktır.

(3) İkinci fıkranın (a) bendinde belirlenen oranı, idareler ve taşıt cinsleri itibarıyla %20’ye kadar artırmaya ve eksiltmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.

(4) İkinci fıkra çerçevesinde hizmet alımı yöntemiyle edinilemeyen taşıtlar ile Kanuna bağlı (1) ve (2) sayılı cetvellerde yer alan makam ve hizmetler için edinilecek taşıtların temininde satın alma yöntemi tercih edilecektir.

Binek ve station-wagon cinsi taşıtların hizmet alımı suretiyle edinilmesi” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.4. Diğer giderler:

…

Yakıt Bedeli Yüklenici Tarafından Karşılanacak Araçlar;

BİNEK ARAÇ 3 Adet

PİKAP ARAÇ 3 Adet

ÇİFT KABİN KAMYONET 7 Adet

DAMPERLİ ÇİFT KABİN KAMYON 2 Adet

SERVİS MİNİBÜSÜ 1 Adet

SULAMA TANKERİ 4 Adet

SULAMA TANKERİ ÇİFT ÇEKER 2 Adet” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmının ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerden ihale konusu işin park ve yeşil alanların bakım ve onarımı olduğu, İdari Şartname’ye göre binek araç, pikap araç, çift kabin kamyonet, damperli çift kabin kamyonet, servis minibüsü, sulama tankeri ve çift çeker sulama tankerinin yakıt bedelinin yüklenici tarafından karşılanacak araçlar olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu iş kapsamında bulunan taşıtların akaryakıt giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesinin 02/10/2014 tarih ve 29137 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2014/6814 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na aykırılık teşkil edip etmediğine yönelik olarak Kurumca daha önce yapılan bir incelemede Maliye Bakanlığı’na yazılan 19.12.2014 tarihli Kurum yazısı ile “237 sayılı Taşıt Kanunu’na tabi idarelerce 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan hizmet alımı ihalelerinin bir kısmında ihalenin konusu araç temini iken, bir kısmında ise ihale konusu olan hizmet (çöp toplama, park ve bahçe bakımı, zabıta destek hizmeti, sayaç okuma, yemek vb.) kapsamında ihtiyaç duyulan araçların da temini yoluna gidilmektedir. Bu çerçevede, ihalelere yönelik yapılacak incelemelerde uygulama birliğinin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin giderilmesi bakımından, yukarıda belirtilen her iki durumda da Bakanlar Kurulu’nun 17/3/2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı kararıyla kabul edilen Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçeli görüşünüzün Kurumumuza ivedi olarak bildirilmesi” hususunda görüş sorulmuş olup,

Maliye Bakanlığının 19.01.2015 tarih ve 556 sayılı cevabi yazısında “Bilindiği üzere, 17.03.2006 tarihli ve 2006 10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki ‘Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e, 02.10.2014 tarihli ve 29137 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2014/6814 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği Ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesi’nde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacağı ve şoför giderleri dâhil yapılan taşıt kiralamalarında ise aylık kiralama bedeli, yukarıda belirtilen şekilde tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacağı hükümleri eklenmiş ve 6’ncı maddesinin (ç) bendinde yapılan değişiklikle de taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, kapsam dâhilindeki kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde söz konusu düzenlemeye uymaları gerekmekle birlikte, doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayan ve diğer hizmet alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise söz konusu düzenleme kapsamında yer almadığı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.

Söz konusu görüş doğrultusunda, incelenen ihalenin doğrudan taşıt kiralama ihalesi olmadığı, itirazen şikâyete konu edilen akaryakıt giderinin yükleniciye ait olacağının belirtildiği araçların ihale konusu park ve yeşil alanların bakım ve onarımı bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan araçlar olduğu tespit edildiğinden, anılan araçlara ilişkin yakıt dâhil olarak teklif alınmasında yukarıda aktarılan “Esas ve Usuller”e aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.”düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddiasına konu “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklindeki düzenlemenin İhale İlanı’nın 4.1.5’inci maddesinde aynı şekilde yer aldığı görülmektedir.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde “Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan hizmet araçları ile ilgili düzenleme ihale ilanına yansıyan bir husus olmadığından, ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılmasına imkan tanınmaması nedeniyle hizmet araçlarının tamamının yüklenicinin kendi malı olması zorunluluğu getirildiği, kendi malı araçları bulunmayanların işi yapmalarının mümkün olmadığı, isteklilerin bu maliyet için de bedel öngörmesi dolayısıyla kamu zararına neden olacağı, alt yüklenici çalıştırılmasına imkan tanınmamasının kaynakların verimli kullanılması ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu düşünülmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmekle birlikte, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2. İşin süresi boyunca kullanılacak araçların sayısı ve nitelikleri teknik şartnamede belirtilmiş olup; işin aksamadan yürütülmesi için söz konusu araçlardan aşağıda belirtilenler için;

1. DAMPERLİ ÇİFT KABİN KAMYON ( 1 ADET)

2. SERVİS MİNİBÜSÜ (1 ADET)

3. SULAMA TANKERİ ÇİFT ÇEKER ( 1 ADET)

4. LASTİK TEKERLEKLİ MİNİ YÜKLEYİCİ (Tip
2 ) ( 1 ADET)

5. KANAL KAZICI YÜKLEYİCİ (Tip
3 ) ( 1 ADET)

6. PALETLİ AĞAÇ SÖKÜM-NAKİL VE DİKİM ARACI ( 1 ADET)

isteklinin kendi malı olması şartı aranacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu düzenleme göz önüne alındığında ihale konusu işte kullanılacak araçların yalnızca bir kısmına idarece kendi malı olma şartı getirildiği görülmüştür. Buna ek olarak bahse konu düzenlemenin de İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde aynı şekilde yer aldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

….

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması gerekir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

…

izleyen günden itibaren başlar.

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, hukuka aykırı olduğu iddia edilen düzenlemenin ihale ilanına yansıyan bir husus olduğu ve bu hususun başvuru sahibince farkına varılması gereken tarihin ilanın yayımlandığı 24.10.2016 tarihi olduğu, başvuru sahibince 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi hükmü gereği anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.11.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnot “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.

İhale dokümanının bir parçası olan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

CEZAİ MÜEYYİDELER

1. Aynı yerde, aynı iş kaleminin, aynı ay içerisinde 5 (beş) kere veya daha fazla işin gerçekleştirilmemesi durumunda, belirtilen cezayı uygulamakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme İdarece feshedilebilecektir.

2. Aşağıda sıralanan cezai durumların dışında bir durum tespit edildiğinde sözleşme bedelinin % 0,005?i (yüzbindebeş) ceza kesilecektir.

3. Yüklenicinin hafta başında İdareye sunması gereken çalıştırdığı personele ait tam listeyi bildirmemesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,002?si (yüzbindeiki) ceza kesilecektir.

4. Yüklenicinin çalıştırdığı Amir, Bölge ve Atölye Sorumlularının İdare adına kontrolörlerden aldıkları talimatı yerine getirmediklerinin tespiti durumunda sözleşme bedelinin % 0,001?i (yüzbindebir) ceza kesilecektir.

5. Yüklenicinin hafta başında İdareye sunması gereken, unvan ve adetleri belirtilen personelin görevlendirildiği yerde iş başına bulunmadığının tespiti durumunda sözleşme bedelinin % 0,0004?ü (milyondadört) ceza kesilecektir.

6. İş başında bulunan personelin üzerinde şartnamede belirtilen iş elbisesini giymediği tespiti durumunda sözleşme bedelinin % 0,0004?ü (milyondadört) ceza kesilecektir.

7. Yapılan kontrollerde park temizliğinin yapılmadığı tespit edilirse günlük sözleşme bedelinin % 0,0004?ü (milyondadört) ceza kesilecektir.

8. İdare yüklenicinin çalıştırdığı elemanlarda disiplinsizlik, yetersizlik ve iş uyumsuzluğu görmesi nedeniyle işlerin aksaması durumunda her eleman için sözleşme bedelinin % 0,0004?ü (milyondadört) ceza kesilecektir.

9. Çalıştırılan personellerin iş elbiseleri ve eldivenleri dağıtılması gereken adet, süre ve özelliklerde olmadığı durumunda kişi başı sözleşme bedelinin % 0,0006?sı (milyondaaltı) ceza kesilecektir.

10. Yüklenici araçları iş başında bulundurmakla yükümlüdür. Araçların iş yerinde bulunmaması veya arızalanması durumunda yüklenici 24 saat içerisinde eksik olan araç yerine şartnameye uygun başka bir araç teslim edecektir. Teslim edilmeyen araç başına günlük sözleşme bedelinin % 0,007?i (yüzbindeyedi) ceza kesilecektir.

11. Yüklenici ihale konusu işte kullanılacak olan tüm araçların üzerine İdarenin belirleyeceği şekil ve büyüklükte ?ETİMESGUT BELEDİYESİ PARK VE BAHÇELER MÜDÜRLÜĞÜ? yazısını ve logosunu yazdıracaktır. Araçlara söz konusu logonun yapıştırılmadığının tespiti durumunda araç başına günlük sözleşme bedelinin % 0,004?ü (yüzbindedört) oranında ceza kesilecektir.

12. Yapılan periyodik denetimlerde kuruyan, tahrip edilen ağaç ve süs bitkileri anında alandan uzaklaştırılacak ve yerine yenileri dikilecektir. Dikilmediği takdirde bitki bedelinin 2 (iki) katı ceza kesilecektir.

13. Çimlendirme yapılırken serilmiş toprak uygun çapalanmamış veya kesek taşlarının alınmadığı tespit edilirse sözleşme bedelinin % 0,004?ü (yüzbindedört) ceza kesilecektir.

14. Ağaç, çalı ve süs bitkilerinin diplerinin çapalanmadığı veya yabani ot temizliğinin yapılmadığının tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,002?ü (yüzbindeiki) oranında ceza kesilecektir.

15. Çalışma yapılan yerlerde emniyet tedbirlerinin alınmaması ve çalışma yapıldığına dair bildirim yapan levhanın bulunmaması durumunda sözleşme bedelinin % 0,004?ü (yüzbindedört) oranında ceza kesilecektir.

16. Yapılan çalışmanın (çim biçimi, çim serimi, ağaç çalı, süs bitkisi ve çiçek dikimi vs.) gerçekleştiğini gösteren uygun fotoğraflar hakedişlere konulmadığının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,004?ü (yüzbindedört) ceza kesilecektir.

17. Parkların aydınlatma direklerinin yanmadığı ve süs havuzlarının çalışmadığının tespit edilmesi durumunda her park ve süs havuzu için sözleşme bedelinin % 0,001?i (yüzbindebir) ceza kesilecektir.

18. Çim alanlarda sulama eksikliğinden kaynaklanan sararma tespit edilmesi durumunda sararan alanların her metrekaresi için sözleşme bedelinin % 0,0002?si (milyondaiki) oranında ceza kesilecektir.

19. Ağaç su sürgünlerinin alınmadığının tespit edilmesi durumunda her ağaç başına sözleşme bedelinin % 0,0001?i (milyondabir) oranında ceza kesilecektir.

20. Çiçeklerin tazyikli sulamadan bozulduğunun tespit edilmesi durumunda her metrekare çiçek parteri için sözleşme bedelinin % 0,0002?sı (milyondaiki) oranında ceza kesilecektir.

21. Yüklenici firma çalıştırdığı personelin aylık maaşlarını takip eden ayda Belediyemizce yüklenici firmaya ödenmesine müteakip en geç 24 saat içerisinde işçilerin banka hesaplarına aktarılarak ödeme yapılacaktır. Aksi takdirde geciken her gün için sözleşme bedelinin % 0,06?sı (onbindealtı) oranında ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat ve düzenlemelerden, idarece işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, buna ilâveten gerek görülüyorsa neler olduğu belirtilen diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda, her takvim günü için miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere ceza kesilebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işyeri düzenine aykırı fillerinin de diğer sözleşmeye aykırılık hâlleri kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Buna ek olarak kamu ihale mevzuatı uyarınca, Sözleşme Tasarısı’nda kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği hususunun belirtilmesi, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede başvuruya konu “park ve yeşil alanların bakım ve onarımı” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte iş olduğu anlaşılmıştır.

Bu bağlamda Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere ceza kesileceği, bununla beraber idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği belirtilmiştir.

Buna ilaveten aynı iş kaleminin, aynı yerde, aynı ay içerisinde 5 (beş) kere veya daha fazla işin gerçekleştirilmemesi durumunda, belirtilen cezanın uygulanmasıyla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin de düzenlendiği görülmektedir.

Bu çerçevede, idarece belirlenen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği hususu ile belirtilen aykırılık hâllerinde kesilecek ceza tutarlarını düzenleyen Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de yer verilen 26 numaralı dipnota uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin “Sözleşme Tasarısı’nda yer alan cezaların işyeri düzenine aykırı fiillere ilişkin yaptırımlar olup afakî ve caydırıcı olduğu” yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan Teknik Şartname’nin “Yüklenici sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Yüklenici tarafından çalıştınlacak işçiler 18 yaş ve üzerinde olacaktır. Çalışacak işçilerin fiziki ve psikolojik sağlık durumlanmn hizmetleri aksatmayacak şekilde yükümlülüklerini yerine getirmeye uygun olması gerekmektedir. Sakat ve eski hükümlü işçilerin çalıştırılması ilgili kanunlar çerçevesinde olacaktır.

6.2. Yüklenici çalıştıracağı işçilere ait nüfus cüzdanı sureti, Cumhuriyet Savcılığından alınan sabıkasızlık kaydı, ikametgah ilmühaberi, resmi bir kurumdan alınmış sağlık raporu belgelerini ve vasıflı personele ait gerekli bilgi ve belgeleri, işçi listesi ile birlikte işin başlamasından itibaren 20 (yirmi) gün içinde İdareye verecektir.

6.3. Çalışanların sosyal güvenliklerinin sağlanması açısından işçilerin sigorta primlerinin çalıştıkları gün kadar yatınlması zorunludur. işçilerin aylık sigorta primleri tam olarak 30 gün üzerinden yatırılacaktır. Yüklenici SGK'ya bildirdiği sigortalılara ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin bir örneğini; İdareye vermek zorundadır. Verilmediği takdirde o ayın hakedişi düzenlenmeyecektir.

6.4. Yüklenici Teknik Şartnamede yazılı işler için çalıştırdığı işçilerle ilgili aylık özel bordro düzenleyecek. Yüklenici ücret bordrosunun bir örneğini İdareye vermek zorundadır. Verilmediği takdirde o ayın hakedişi düzenlenmeyecektir.

6.5. Yüklenici söz konusu hizmet işlerinin yürütülmesi, işçilerin puantajmın tutulması, çalışmalarının takip ve kontrolü konulanndan sorumlu olup idarece oluşturulan kontrol teşkilatı ile koordinasyonu sağlayacaktır. Her hafta başında personelin çalıştığı yeri de kapsayan listeyi İdareye veya kontrol teşkilatına sunacaktır. Yüklenici her ayın sonunda tutmuş olduğu aylık puanla] cetvelinin bir örneğini İdareye vermek zorundadır. Verilmediği takdirde o ayın hakedişi düzenlenmeyecektir.

6.6. Sosyal Güvenlik Kurumu Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi çıkarılması vs. konularda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup, İdare bu konularda sorumlu sayılmayacalctır.

6.7. Yüklenici işçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yönetmeliğinde belirtilen gerekli her türlü emniyet tedbirini zamanında almakla yükümlüdür. Taahhüt edilen işlerin yapımı esnasında ihmal, dikkatsizlik, tedbirsizlik ya da ehliyetsiz işçi çalıştırmak gibi nedenlerden doğabilecek her türlü kaza, hasar, can kaybı ya da üçüncü şahıslara zarar vermeleri durumunda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olacak; zarar miktarı tutulacak rapor doğrultusunda Yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

6.8. Yüklenici firma elemanı hizmetin ifası esnasında kazaya Icanşırsa, olay yerinden aracı hiç kaldırmadan (Emn. Trafik Bilirkişilerinin müdahalesi hariç) derhal İdareyi arayacak, talimatlar doğrultusunda hareket ederek gerekli bütün kanuni işlemleri yaptıracaktır. Kazaya karışan ve İdare aracını kullanan şoförün kusurlu bulunması durumunda, Yüklenicinin de bilgisi dahilinde hasar giderilerek, fatura tutarı Yüklenici alacağından mahsup edilecektir.

6.9. Yüklenici hiçbir şekilde görevini aksatmayacak, her hangi bir nedenle işlerini geri bırakmayacak veya yavaşlatmayacaktır. Eylem ve grev yapılması halinde işlerin alcsamasından Yüklenici sorumlu olacaktır. Bu nedenle oluşacak hasarlar tutanakla tespit edilerek Yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

6.10. İdare gerekli gördüğü takdirde bakım alanlarını ve çalıştınlacak işçi sayısını değiştirebilecektir. İdare söz konusu ilave alanlar ve çalıştırılacak işçi sayısını Yükleniciye yazılı bildirecektir. Yüklenici bu ilave alanlarda aynı şartlar dahilinde işi yapmakla yükümlü olacaktır.

6.11. Yüklenici, tüm personelin sevk ve idaresinden, zamanında işe geliş gidişinden sorumlu olacaktır. Yüklenici çalıştırdığı personelin hasta sevk ve izin kâğıtlarım düzenleyerek mazeret izin ve raporlarını İdareye bildirecektir.

6.12. Yüklenici çalıştırdığı personel sayısını dikkate alarak iş güvenliği ve işçi sağlığı ile ilgili olarak- iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı bulundurulması gibi kanun ve yönetmeliklerin gereğini yapmak zorundadır. Bu personeller için ayrıca ücret ödenmeyecektir.

6.13. Yüklenici çalıştırdığı personele sözleşme sonrası işbu Teknik Şartnamede yer alan şartları tebliğ ederek personel dosyasına tebellüğ belgesini koyacaktır.

6.14. Çalışma esnasında çıkabilecek kaza ve olayların sebep olacağı idari, hukuki, mali ve benzer neticelerden doğacak zararlardan, doğrudan doğruya yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenleme ile yükleniciye birtakım sorumluluklar getirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin “Aşağıda sıralanan cezai durumların dışında bir durum tespit edildiğinde sözleşme bedelinin % 0,005?i (yüzbindebeş) ceza kesilecektir.” şeklindeki düzenlemenin belirsizliğe sebebiyet verdiği” yönündeki iddiasına ilişkin idarece şikâyet üzerine alınan kararda, bahse konu düzenlemenin, Teknik Şartname’de yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilen işler dahilinde olup da cezalar kısmında yer verilmeyen hususları kapsadığı belirtilmiştir.

Bu bağlamda başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin kapsamı hususunda bilgi sahibi olunduğu, bundan hareketle basiretli tacir olan isteklilerin tekliflerin hazırlanması esnasında tereddüt yaşamayacağı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.3.

TS 12866 : Bu standard, peyzaj mimarlığı proje ve uygulama hizmetleri kapsamında ortaya çıkan ve önceden varolan bitkisel alanların bakım işleri ile, bu alanlarda mevcut tüm bitkilerin korunması, gerektiğinde yenilenmesi, mevcut çim alanların ve çiçek parterlerinin her türlü bakım ve onarım hizmetleri ile yapısal unsurların bakım ve onarımların genel kurallarını kapsar.
TS 12868 : Bu standard, peyzaj mimarlığı mimarlığı uygulama hizmetlerinin arazi üzerinde yapılacak düzenlemeleri ve çalışmaları için gerekli malzeme standardlarını, işçiliğin kalitesi ve yapılacak işlerin teknik yöntemleri ile yeşil alan düzenleme ve bununla ilgili toprak kültürü, kazı dolgu ve hortikültürel işlerin dışına daha ekonomik yöntem ve malzemelerle, bitkisel dikimler yapılarak ağaçlık, koruluk, rüzgâr perdesi tesisi, kumsal stabilizasyonu (kumul tespiti) kara yolları bitkilendirilmesi, peyzaj onarımı vb. hususlarını kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği TSE 12866 ve TSE 12868 belgelerinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve iş ortaklığı tarafından teklif sunulması durumunda tüm ortaklar tarafından anılan belgenin sunulmasının gerekip gerekmediği hususunda belirsizlik olduğu iddia edilen düzenlemenin İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde aynı şekilde yer aldığı görülmektedir.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca, hukuka aykırı olduğu iddia edilen düzenlemenin ihale ilanına yansıyan bir husus olduğu ve bu hususun başvuru sahibince farkına varılması gereken tarihin ilanın yayımlandığı 24.10.2016 tarihi olduğu, başvuru sahibince 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi hükmü gereği anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.11.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, bahse konu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araç ve malzemeler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. HIZMET ARAÇLARI

Aşağıda yazılı olan ve Yüklenici tarafından temin edilecek hizmet araçlarının kasko, trafik sigortası, vergilerinin ödenmesi, her tür periyodik bakımlarının yaptırılması ve tamiratları Yükleniciye ait olacak, bu konuda İdareden hiçbir ücret talebinde bulunulmayacaktır. Araçlar kış aylarında kış lastiği takılacaktır. Yüklenici ihale konusu işte kullanılacak olan tüm araçların üzerine idarenin belirleyeceği şekil ve büyüklükte "ETIMESGUT BELEDIYESI PARK VE BAHÇELER MÜDÜRLÜĞÜ" yazısını ve logosunu yazdıracaktır. Araçlar çalışmadığı zamanlarda Belediyemize ait garaja park edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işte kullanılacak olan tüm araçların üzerine idarenin belirleyeceği şekil ve büyüklükte "ETIMESGUT BELEDIYESI PARK VE BAHÇELER MÜDÜRLÜĞÜ" yazısının ve logosunun yazdırılacağı anlaşılmaktadır. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde ise yazı ve logo ücretine yer verilmediği, idarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda da yazı ve logo giderinin teklif fiyata dahil edilmesine yönelik bir hususun belirtilmediği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, teklif fiyata dahil edilecek giderlerin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlendiği ve anılan maddede yazı ve logo ücretine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, ancak Teknik Şartname’de bu giderin belirtildiği anlaşılmıştır. Bununla beraber ihale konusu işlerle iştigal eden isteklilerin basiretli bir tacir gibi hareket ederek yazı ve logo giderini tekliflerine ekleyebileceği, ayrıca buna ilişkin giderin diğer iş kalemlerinden birine dahil edilebileceğinden birim fiyat teklif cetvelinde bu hususa ilişkin ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda isteklilerce tekliflerin hazırlanması esnasında tereddüt yaşanmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlendiği, buna göre iş kapsamında 1 amir, 10 bölge ve atölye sorumlusu, 12 atölye ustası, 80 ekip, 35 şoför, 7 mini kaz.-yük. operatörü, 100 park görevlisi, 180 vasıfsız personel ve 13 engelli vasıfsız personel olmak üzere toplam 438 personel çalıştırılacağı,

Personelin çalışma saatlerine ise Teknik Şartname’nin “Personel çalışma gün ve saatleri” başlıklı 2.2’nci maddesinde yer verildiği, buna göre personelin haftalık çalışma saatlerinin toplam 45 saati geçmeyecek şekilde programlanacağı ve mesailerinin sabah 08.00’de başlayıp, akşam 17.00’de sona ereceği,

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetveli göz önüne alındığında ise, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 35.448.654,32 TL, işçilik giderleri tutarının ise 24.858.070,08 TL olduğu görülmüştür.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler” şeklinde tanımlanmış olup, bu bağlamda bahse konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.3. Malzeme giderleri:

Malzemeler;

ÇALI SÜPÜRGESİ 15.000 Adet

ÇALI SÜPÜRGESİ ve YELPAZE SAPI 3.500 Adet

ÇÖP POŞETİ 45.000 Kilogram

¾ SİYAH TERMO HORTUM 30.000 Metre

YELPAZE 1.000 Adet

EL ÇAPASI (Saplı) 1.000 Adet

BUDAMA MAKASI 500 Adet

HORTUM KELEPÇESİ (1/3 lük) 8.000 Adet

FISKİYE (PANCAR) 2.500 Adet

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personelin kıyafeti” başlıklı 2.4’üncü maddesinde ise “Park ve yeşil alanlarda görevli tüm personel idarenin renk ve biçim olarak belirlediği tek tip kıyafeti giyecek, bu kıyafetleri Yüklenici temin edecek ve kıyafetleri Idarenin isteği üzerine ilk parti kıyafetleri işin başlamasını en geç 20 gün içerisinde, diğer bölümlerini ise mevsimine göre İdare tarafından belirlenecek tarihlerde İdareye teslim edecektir. Eldivenler yüklenici tarafından haftalık olarak dağıtılacaktır.

İş yoğunluğu söz konusu olup, idarenin talebi ile personel artışına gidilirse yüklenici çalıştırdığı ek personelde aynı tip kıyafet vermekle yükümlüdür. Kıyafetler İdare tarafından işçilere dağıtılacaktır. İdare, kıyafetlerin renk ve şekillerinde değişiklik yapabilir. Alınacak tüm iş elbiseleri insan sağlığına zararlı madde içermeyecektir. İş elbiseleri işçilerin çalışmasını engelleyici özellikte olmayacaktır. Tüm iş elbiseleri işçilerin beden ölçülerine uyacak şekilde çeşitli bedenlerde olacaktır.

Aşağıda bir personel için, cins ve miktarları belirtilen kıyafetler yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

14. personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personelin giyim giderlerinin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde ayrıntılı şekilde düzenlenerek yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde giyim gideri için ayrı kalem açılmadığı anlaşılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gereken iş kalemleri arasında giyim gideri öngörülmemekte ve 78.30’uncu maddesinde de giyim giderinin sözleşme ve genel giderler içinde olduğu belirtilmektedir. Tebliğ’deki söz konusu açıklamalar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif fiyata dahil masraflarla ilgili olmakla birlikte incelenen ihalede de işçiliğin maliyet bileşenlerine dahil bir unsur olduğu, işçilik maliyetine dahil bir unsur olan giyim maliyetinin de işçiliğe ilişkin kalemler içinde hesaplanmasının gerekli olduğu anlaşıldığından birim fiyat teklif cetvelinde giyim giderine ilişkin ayrı satır açılması yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların "İşçilik maliyetlerindeki değişiklik" başlıklı 6. Maddesine göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin işçilik gideri, malzeme, araç ve akaryakıt gideri gibi hizmetin bünyesine giren işler dikkate alınarak hesaplandığı görülmüş olup, aktarılan Tebliğ açıklamalarından ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğinin belirtildiği, diğer gider grupları için ise böyle bir belirlemenin yapılmadığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalenin park ve yeşil alanların bakım ve onarımı işini kapsadığı, ihale dokümanında çalışacak personel sayısının belirtildiği ve bu personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı anlaşılmıştır. Bu nedenle ihale dokümanında işçilik haricindeki gider grupları için fiyat farkı düzenlemesi yapılmamasında kamu ihale mevzuatına aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bahse konu gider kalemleri için fiyat farkı düzenlemesi yapılıp yapılmamasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde ”..Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “- a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

…

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.”hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin “Sözleşme Tasarısı’na göre ihale dokümanını oluşturulan belgelerde öncelik sırasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde olduğu, anılan Şartname’nin 42’nci maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere yönelik itirazına ilişkin şekil ve süre şartı düzenlemelerinin yer aldığı, buna rağmen sözleşmenin diğer tarafı olan idareye yönelik böyle bir düzenlemenin yer almadığı, bu bağlamda anılan düzenleme ile ilgili idare ve yükleniciye ayrı uygulamalar getirildiği ve bahse konu düzenlemenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiasının ihale sürecinde meydana gelen hukuka aykırılık durumuna değil, doğrudan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemenin kendisine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Buna göre yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, istekli tarafından anılan iddia ile ilgili olarak Kuruma başvuruda bulunulamayacağı ve bahse konu iddiaya ilişkin Kurumun inceleme görevi ve yetkisi bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, anılan iddiaya yönelik başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

10) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde” j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin “İtirazen şikâyet başvuru bedelinin Kurumca peşin olarak tahsil edilmesine rağmen, başvuru sahibi isteklinin iddialarının haklı bulunması durumunda iade edilmediği, bu hususun Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerindeki hükümlere aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiasının ihale sürecinde meydana gelen hukuka aykırılık durumuna değil, doğrudan Kanun hükmünün kendisine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Buna göre yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, istekli tarafından anılan iddia ile ilgili olarak Kuruma başvuruda bulunulamayacağı ve bahse konu iddiaya ilişkin Kurumun inceleme görevi ve yetkisi bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, anılan iddiaya yönelik başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.