İdareye itirazda konu edilmeyen iddialar da itirazen şikayette konu edilebilir (Mahkeme Kararı)

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/761397 ihale kayıt numaralı “(Bolu-Seben) Ayr.-Kıbrıscık Yolunun Km:28+500-33+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Baş-Ka İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.12.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1576 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Baş-Ka İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 24. İdare Mahkemesinin 22.02.2023 tarihli E:2023/89, K:2023/235 sayılı kararında ” Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda birinci iddia olarak; “(Bolu-Sebeni)Ayr. -Kıbrısçık Yolunun Km:28+500-33+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi”nin 01.09.2022 tarihinde Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edildiği, 06.10.2022 tarihinde gönderilen kesinleşen ihale kararının aynı gün kendilerine tebliğ edildiği, ancak aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan Suryol İnşaat Madencilik Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Maktaş Tarım Ürünleri Elekt. Üretim Pazarlama İnş. Gıda Petrol San. Tic. A.Ş. ve Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ortağının iş deneyimini kullanan bahse konu firmaların EKAP’a yaptıkları bilgi ve doküman girişlerinin ortaklık oranlarının ispatı açısından yeterli olmadığı, EKAP’a kaydedilen yönetim kurulu karar defterlerinin ortaklık oranlarının belirlenmesi ile ilgili olmadığı, bu nedenle ortaklık oranının tevsik edilememesi nedeniyle isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine” ilişkin yeni bir iddiada bulunulduğu, ancak davalı idare tarafından anılan iddianın idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almadığı ve bu nedenle itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerektiğinden hareketle, uyuşmazlığa konu hususun 06.10.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.10.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan bahisle davacının bu iddiasının süre yönünden de reddedildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, 14.10.2022 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 21.10.2022 tarihli işlemi ile reddi üzerine 31.10.2022 tarihinde (süresi içinde) yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “dava konusu Kurul kararının 1. iddia yönünden iptaline, 2,9,12. iddialar yönünden ise davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 1) Kamu İhale Kurulunun 13.12.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1576 sayılı kararının başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yer alan “ortağının iş deneyimini kullanan bahse konu firmaların EKAP’a yaptıkları bilgi ve doküman girişlerinin ortaklık oranlarının ispatı açısından yeterli olmadığı, EKAP’a kaydedilen yönetim kurulu karar defterlerinin ortaklık oranlarının belirlenmesi ile ilgili olmadığı, bu nedenle ortaklık oranının tevsik edilememesi nedeniyle isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine” kısmına ilişkin değerlendirmeleri içeren bölümünün iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının esasının incelenmesine,

 Oybirliği ile karar verildi.