İdareye sunulan iş deneyim belgesinde hem işverenin hem de yüklenicinin aynı kişi olması hk

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Binkoç Plas. ve Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıda Mad. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Merkez Çarşısı 5.Sokak No:57 ERZİNCAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzincan Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Gülabibey Mahallesi 798 Sokak: 2 24100 ERZİNCAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/341168 İhale Kayıt Numaralı “Erzincan Mengüceli Asm, Molla Köy Asm ve Yaylabaşı Asm Binaları Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzincan Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 01.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Erzincan Mengüceli Asm, Molla Köy Asm ve Yaylabaşı Asm Binaları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Binkoç Plas. ve Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıda Mad. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 08.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.08.2017 tarih ve 47023 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2077 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede sunulan iş deneyim belgesinin taraflarına ait arsadaki ana taşınmazın Erzincan 1. Noterliği tarafından tanzim edilen 24 Nisan 2012 tarihli ve 08771 yevmiye numaralı taahhütnameye dayalı olarak yine taraflarınca işin taahhüde uygun olarak bitirilmesi nedeniyle, Erzincan Belediye Başkanlığı tarafından 21.04.2016 tarihinde kendileri adına düzenlendiği, ancak idarenin söz konusu iş deneyim belgesini hem işverenin hem de yüklenicinin aynı kişi olması nedeniyle, iş deneyim belgesinin tarafları olmayan bir sözleşme kapsamında düzenlendiği, bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bıraktığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri birlikte değerlendirildiğinde iş sahibi ve müteahhidin aynı olması durumuna ilişkin bir düzenlemeye gidilmediği, iş sahibinin ve yüklenicinin aynı kişi olması durumunda sözleşme yapmanın fiilen imkânsız olması nedeniyle noter tarafından taahhütname tanzim edildiği, açıklanan nedenlerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yeniden gözden geçirilerek ihalenin uhdelerinde bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:ERZİNCAN MENGÜCELİ ASM, MOLLA KÖY ASM VE YAYLABAŞI ASM BİNALARI YAPIMI

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

3 Adet tek katlı bina – 1100 m2 betonarme karkas bina yapımı

ç) Yapılacağı yer:Mengüceli,Mollaköy,Yaylabaşı / ERZİNCAN

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50‘inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.5.5. Bu bent boş bırakılmıştır.”  düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde, isteklilerden kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır…” hükmü,

           Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” hükmü bulunmaktadır.

04.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararından Binkoç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45’inci maddesinin (b) bendine istinaden, Uçar İnşaat/Adem Uçar’ın İmza Sirküleri olarak sunduğu belgenin tescil talep namesi olduğu gerekçesiyle, Erakman Tem. Hiz. İnş. Bilg. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Pirkalem Doğan’a ait tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğu gerekçesiyle değerlendirilme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin teklif ekinde sunmuş oldukları evrak ve dokümanlarında herhangi bir eksiklik tespit edilmediğinden tekliflerinin geçerli sayıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Orhan Sarıgül olduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Bayraktar İnş./Ender Bayraktar olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, iş deneyim belgelerinin, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş işlere ilişkin olarak düzenlenmesinin gerektiği açık olup, İdari Şartname’de de kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak deneyimi gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Şikayet konusu olan iş deneyim belgesi hakkında yapılan incelemede, Binkoç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Erzincan Belediye Başkanlığınca 21.04.2016 tarihinde 21803-Y-ÖS-11-1 sayı numarası ile düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede iş sahibinin ve işin yüklenicisinin de Binkoç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, yani işveren ile yüklenicinin aynı kişi olduğu görülmüştür.

Sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 1’inci maddesinde “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde, sözleşmeye ilişkin yapılmış farklı tanımlar da vardır. Yapılan diğer bir tanım “Genellikle birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut borçta değişiklik yapmak, ya da onu büsbütün ortadan kaldırmak için yapılan anlaşma” olarak,  yine başka bir tanımda ise “Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla (icap ve kabulle) oluşan çok yanlı bir hukuki işlem” şeklindedir.

Açıklanan mevzuat hükümlerine göre, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi, belge düzenlenebilmesi için gerekli olan diğer kriterlerin yanında ayrıca yukarıda aktarılan tanımlarda da görüldüğü üzere yüklenici ile işveren arasında imzalanmış ve tarafların hak ve sorumluklarına ilişkin hükümlerin yer verildiği bir sözleşmenin varlığına bağlanmıştır.

Somut olayda, şirketin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Kamu ihale mevzuatında yer alan hükümler doğrultusunda iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik etmek amacıyla düzenlendiği açıktır. Söz konusu mevzuat uyarınca, iş deneyimini tevsik amacıyla düzenlenen belgelerin sözleşmeye dayalı olması kaydıyla düzenlenebilmesi şartı, işin taahhüt edildiği şekilde, taahhüt edilen zamanda ve işin başında taahhüt edilen fiyatlara uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığının kontrolünün yapılabilmesine olanak sağlamak amacı bulunmaktadır.

Anılan istekli tarafından idareye sunulan iş deneyim belgesinde hem işverenin hem de yüklenicinin aynı kişi olması nedeniyle, iş deneyim belgesinin tarafları olmayan bir sözleşme kapsamında düzenlendiği, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin olmadığı anlaşılmıştır. İş deneyim belgeleri yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenmektedir. Dolayısıyla belgeye dayalı olarak iş deneyim belgesinin de düzenlenmesinin mümkün olmadığı görülmektedir. Bu itibarla B…oç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri uyarınca tek sözleşmeye dayalı olmadığı için geçerli bir iş deneyim belgesi kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kamu ihale mevzuatı ve ihale dokümanı çerçevesinde söz konusu belgenin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceği tespit edildiğinden, idarece, Binkoç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kararın yerinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Erzincan Belediye Başkanlığı tarafından Binkoç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 21.04.2016 tarihinde 21803-Y-ÖS-11-1 sayı ile düzenlenen iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) Öte yandan Erzincan Belediye Başkanlığı tarafından Binkoç Plas. Kauç. İnş. Nak. İş Mak. Gıd. Mad. İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 21.04.2016 tarihinde 21803-Y-ÖS-11-1 sayı ile düzenlenen iş bitirme belgesine, bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Oybirliği ile karar verildi.