Mahkemece KİK tarafından iddiaların incelenmesi sonucunda alınması gereken kararı belirleyecek şekilde geçici teminatın irat kaydına yönelik değerlendirme yapılabilir mi?

Danıştay 13. Dairesinin 20.12.2010 tarih ve E:2008/14180, K:2010/8614 sayılı kararı ile;

“…Dava konusu işlemlerden geçici teminatın irat kaydına ilişkin işleme ilişkin olarak;

…

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından doğrudan dava açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür. Geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin de ihale süreci içerisinde ve dolayısıyla da idarî itiraz sürecine tâbi bir işlem olduğu açıktır. Bu nedenle bu işleme karşı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduktan sonra Kurulca verilmiş bir karar varken, dava açılabilmesine olanak bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ihaleyi kazanması üzerine sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak bu aşamada sosyal güvenlik prim borcu olduğunun anlaşılması üzerine kendisiyle sözleşme imzalanmayarak geçici teminatının irat kaydedildiği, anılan işlem ile ilgili olarak idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurulu'na itirazen şikâyet başvurularının yapıldığı, söz konusu işlem bakımından Kamu İhale Kurulu'nun 18.06.2007 tarih ve 2007/UY.Z-2075 sayılı kararı bulunmakta iken Muğla Valiliği'nin geçici teminatın irat kaydına ilişkin işleminin de iptalinin istenildiği anlaşıldığından, davanın geçici teminatın irat kaydı işlemine karşı açılan kısmının incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, bu işleme karşı da davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen İdare Mahkemesi karamda hukukî isabet görülmemiştir.

Davanın 18.06.2007 tarih ve 2007/UY.Z-2075 sayılı Kamu İhale Kurulu işlemine ilişkin kısmına gelince,

…

Anılan hükümler uyarınca Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvuruları hakkında ön inceleme konularıyla ilgili verilen bazı nihai kararlar üzerine iddiaların incelenmesi yoluyla mevzuata aykırılıkların tespit edilebilmesi konusunda idareye yetki verildiği, ancak idarenin iddiaların incelenmesine geçilip geçilmemesi konusunda zorlanamayacağı, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde iddiaları somut ve ciddi bulması halinde ve diğer şartların da gerçekleşmiş olması durumunda iddiaların incelenmesine geçebileceği anlaşılmaktadır. İddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceği konusundaki takdir yetkisinin idari yargı yerlerince denetimi yapılabilecektir. Ancak bu denetimin yapılması sırasında idarenin iddiaların incelenmesine geçmesi gerektiği belirlendikten sonra, idarece verilmesi gereken kararın içeriğine ilişkin yargı organınca yönlendirme yapılamayacağı, aksi halde, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak nitelikte ve idarenin yerine geçerek işlem tesis etme durumunun oluşacağı açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, Kamu İhale Kurumu tarafından davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddedilmesinin ardından iddiaların incelenmesine gerek olmadığına karar verildiği, İdare Mahkemesi'nce idarenin takdir yetkisinin hukuki denetimi yapılarak davacının iddialarının incelenmesine geçilmesi gerektiği belirtildikten sonra, davacının iddialarının esası da incelenerek, ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşılan davacının durumunun 4734 sayılı Yasa'nın 44. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, geçici teminatın irat kaydının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce, iddiaların incelenmesine geçilmesi gerektiğinin belirlenmesinden sonra, Kamu İhale Kurulu tarafından iddiaların incelenmesi sonucunda alınması gereken kararı belirleyecek şekilde geçici teminatın irat kaydına yönelik değerlendirme yapılması ve geçici teminatın irat kaydının hukuka aykırı olduğu belirtilmek suretiyle hüküm kurulmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, …Ankara 4. idare Mahkemesi'nin 21.10.2008 tarih ve E:2008/243, K:2008/1944 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine,…” karar verilmiştir.